关于设立房地产中介机构行业责任险的法律思考
辽宁法大律师事务所 陈敏
一.目前我国房地产中介市场发展现状
加入WTO后的中国，房地产中介市场这块蛋糕的诱惑力越来越大，二手房、写字楼和住宅租赁市场的预期利益至少还有十几年的荣景，房地产中介服务仍然大有可为。笔者就以中介服务最为活跃的上海为例，2002年之前在上海，外资中介机构在国内主要从事的是中高档物业，如以豪宅、休闲不动产、商业不动产等为主的租赁买卖业务，而本土传统的中介机构则主要从事中低端的物业，如普通二手房、商品房的买卖租赁业务，彼此之间的竞争并不激烈。但是随着2002年外资中介机构接受银行15亿元的二手房贷款的受信额度，标志着外资中介开始大规模进入中低端市场，要在中低端市场一显身手；而本土中介公司则进军公寓、别墅等高端物业的租售市场，预示着房地产土、洋中介的"肉搏"战不日将从相持进入白热化竞争。而在大连，房地产销售市场的内外销并轨，也充分体现了WTO国民待遇原则，由此可见外资中介为高端外销房公寓服务，本土中介为中低端内销房、二手房服务的局面将最终会打破。
今天的房地产中介服务，不再是单一的房地产咨询、价格评估，还有房地产经纪等活动，房地产中介企业也不再是单一为卖方（即一级房地产市场中的房地产开发商和二级房地产市场中的房屋产权人）服务，更多的要对消费者即购房者负责，充当着"中间人"这一角色。在这些专业的交易活动中必然产生专业类型的风险，因此参与房地产中介法律关系的各个主体需要对房地产中介活动中可能出现的各种法律风险加以了解并作出积极的预防措施。
二.房地产中介活动中的法律风险
房地产中介从法律角度解释是一种民事法律关系。这种民事法律关系中各个主体的联系主要是通过与房地产中介有关的合同。在房地产中介活动中常见的合同有委托代理合同、居间合同、行纪合同等。作为房地产中介机构以及房屋产权人（使用人）、购房者等合同主体其签订合同最基本的目的是在交易过程中尽可能地避免风险，实现交易目的，获得预期利益。
(一). 通过中介进行房屋买卖是目前房地产中介机构容易出现法律风险的一项业务，其中比较常见的法律问题有：
1. 来自交易主体方面的风险。
交易主体的风险一般指房屋买卖或租赁合同的主体缺乏必要的法律要件，就是说出卖人并非房屋所有权人或者未获得房屋所有权人的有效授权。
对于不同的房产所有人，其在房地产市场进行交易的动机各不相同，有的人想卖小房换大房，有的人想低价买高价卖，有的人则是由于出现法律纠纷或陷入债务危机，还有的人是由于婚姻变故或是家庭纠纷。例如，夫妻一方擅自处分夫妻共有房屋；房屋产权共有人未经其他共有人同意私自将房屋出售；职工不告知单位便把单位拥有部分产权的公房出售等等。上述情况在认定合同法律责任时一般认定合同效力待定，或者直接认定合同无效。
买方委托中介机构选购房屋，是出于对中介机构专业人士的信任和信赖，因此，对于交易主体是否合法，房地产中介机构应当进行严格的审查，如果中介机构未尽审查义务，导致合同无效，给交易一方造成损失了，就应当承担相应的责任。
2. 来自交易标的物的风险。
交易标的物即是用于交易的房屋，中介机构应当对房屋的有关情况予以调查，如果出现下列情况，中介机构应当告知该交易标的物不能进行转让：①交易标的物为非法建筑或已被列人拆迁范围；②房屋权属有争议或者房屋已出租他人，出卖人未依规定通知承租人而侵害承租人优先购买权的；③房屋已设定抵押，未经抵押权人书面同意转让的；被依法查封或者被依法以其它形式限制房屋所有权属转让的；④交易房屋存在严重的质量瑕疵等。
如果房地产中介机构明知该房屋存在上述情况而未尽告知义务，给合同一方（一般指买方）造成损失的，应当承担赔偿责任，当然如果是委托人（一般指卖方）刻意隐瞒制造虚假证明等而给房地产中介机构造成经济损失的，则由委托人承担相应的赔偿责任。
3. 来自交易合同、交易手续方面的风险。
房屋属于不动产，其交易规则有别于一般动产。房屋产权及相关权利的发生、变更等均需到政府有关部门进行登记，出卖人仅将房屋交付买受人使用并不意味着就此产生房屋所有权变更的法律后果。买卖双方要交纳相关税费，办理产权过户手续，房地产管理部门才会核发过户并颁发产权证书。
但是在房屋交易过程中，如果双方对交房时间、付款期限等约定不明引发争议，其中一方的权益必然受到损害。为保证交易目的的顺利实现，房地产中介机构还应提示交易双方对诸如交房时间、付款方式等条款作出明确的约定，这样做的目的也是为了使房地产中介机构避免不必要风险和损失。
房地产中介机构如何防范以上述及的诸多的法律风险，关键是应当在交易前对交易房屋的产权等情况作一个彻底的了解，谨慎与委托人签订房屋买卖合同及其他委托代理、独家代理等关联合同。同时为了避免给委托人造成损失，还应认真审查该房屋产权证明、有无权利限制等情况，如中介机构未能尽到谨慎审查的义务，致使房屋产权人或购房者因此遭受损失的，房地产中介机构应承担赔偿责任。
(二). 房地产评估过程中出现的法律风险：
1、过失引起的风险。
这一风险包括估价师未尽到义务、受客观条件限制，对可能存在的事项未能如实披露等。
一般情况下，估价风险与主观因素关联较大，如因专业能力和工作态度导致产生风险。专业方面的风险如估价人员未能正确掌握房地产价值标准对估价的影响，使估价目的与估价方法、估价价值不匹配，或估价报告文字叙述不当，造成委托方误解，或估价人员对评估参数及评估信息资料真实性的甄别、价格含义等缺乏正确的把握，而导致估价结果与事实相差悬殊，从而引发估价纠纷风险。
由工作态度引发的风险，主要表现有估价人员工作态度不认真，估价报告质量低劣，或受自身执业能力限制，使估价结论发生较大偏差，在未明确委托评估房地产的情况下，就盲目估价，导致估价不实。另外在对国家相关政策理解不够充分的情况下，轻率确定经济性贬值率或贬值额，以及估价人员与委托方有利害关系，使估价结论失去公允性，从而发生经济纠纷的风险。
2、非过失风险，主要系客观因素引发的风险。
武汉市企业和企业经营者权益保护条例
湖北省武汉市人大常委会
武汉市企业和企业经营者权益保护条例
（2006年11月29日武汉市第十一届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过 2007年1月24日湖北省第十届人民代表大会常务委员会第二十五次会议批准）
第一条为了切实保护企业和企业经营者的合法权益，优化企业经营环境，根据有关法律、法规，结合本市实际，制定本条例。
第二条本条例适用于依法设立的、在本市行政区域内从事生产经营活动的各类企业及其企业经营者。
第三条本条例所称企业经营者，是指企业的董事长、经理、厂长等主要负责人和依据租赁经营、承包经营、托管经营等合同取得企业经营权的经营管理者。
第四条企业和企业经营者开展经营活动，应当遵守法律、法规、规章和依法制定的企业章程，遵守社会公德和商业道德，诚实守信，接受政府和社会的监督，承担社会责任，不得损害国家利益、社会公共利益、职工和他人的合法权益。
第五条企业有权在法律、法规和国家产业政策规定的范围内从事经营活动。任何单位和个人不得侵犯和非法干预企业和企业经营者的经营自主权。
第六条任何单位和个人不得妨碍企业的正常生产经营秩序。
任何单位和个人不得非法侵入和搜查企业经营者的工作场所和住宅。
任何单位和个人不得非法拘禁或者采用其他非法手段限制企业经营者的人身自由。
第七条本市各级人民政府应当加强对企业和企业经营者权益保护工作的领导，建立和完善企业和企业经营者权益保护工作协调机制，负责组织、协调和督促有关部门依法做好企业和企业经营者合法权益的保护工作，制止和纠正损害企业和企业经营者合法权益的行为。本市各级人民政府各有关部门应当按照职权范围履行企业和企业经营者权益保护的工作职责。
第八条市、区人民政府综合经济主管部门按照下列规定，负责对企业和企业经营者权益保护工作实施综合监督管理：
（一）贯彻执行涉及企业和企业经营者权益保护的法律、法规、规章，并就企业和企业经营者权益保护工作向本级人民政府提出建议；
（二）建立责任报告制度，每年定期向本级人民政府报告企业和企业经营者权益保护工作情况；
（三）受理涉及损害企业和企业经营者权益的投诉、举报、申诉，依法处理或移交有关部门处理；
（四）协调本级人民政府有关部门、下一级人民政府及其企业和企业经营者权益保护监督管理部门查处损害企业和企业经营者权益的案件；
（五）协助本级人民政府建立由本级人民政府及其有关部门负责人参与的企业和企业经营者权益保护联席会议制度，形成企业和企业经营者权益的保障机制，逐步健全为企业和企业经营者服务的工作网络；
（六）建立与企业、企业经营者的联系制度。
第九条市、区人民政府劳动保障行政部门应当与工会组织、企业联合会和企业家协会建立、健全劳动关系三方协调机制，负责组织、协调和督促劳动争议的预防、集体劳动争议和劳动关系突发事件的处理等重大工作事项，提出解决问题的意见或建议，促进职工与用人企业之间的和谐与合作。
第十条企业联合会、企业家协会依照法律、法规和协会章程的规定，采取下列方式维护企业和企业经营者的合法权益：
（一）向有关国家机关反映企业和企业经营者的建议和要求，提出整治经营环境的建议和要求，沟通会员与政府之间的关系，为企业和企业经营者提供服务；
（二）作为企业代表组织参加劳动关系三方协调机制，协助企业参与劳动争议的协商、调解、仲裁和诉讼；
（三）在本市人民政府及其相关部门的指导下，建立企业和企业经营者突发事件应对和处理机制；
（四）代表企业和企业经营者参与市、区人民政府及其相关部门建立的联系机制；
（五）接受企业和企业经营者的委托，对损害企业和企业经营者合法权益的有关事项进行调查，向有关行政机关投诉、举报、申诉、控告，协助企业和企业经营者申请听证、行政复议，提起仲裁或诉讼；
（六）协助企业运用反倾销、反补贴或者采取保障措施等法律手段参与国际市场竞争；
（七）依法接受同级人民政府及其有关部门的委托，协调、配合其他有关维护企业和企业经营者权益的工作。
第十一条行业协会、民间商会等其他社团组织，可以根据企业和企业经营者的要求参与企业和企业经营者权益保护工作。
第十二条企业和企业经营者认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自行或者在企业联合会、企业家协会、行业协会协助下依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
损害企业和企业经营者合法权益的行为不属于行政复议或者行政诉讼范围的，企业和企业经营者可以自行或者委托企业联合会、企业家协会、行业协会，向作出行政行为的行政机关或者其上级主管机关，以及其他有关国家机关投诉、举报、申诉。
第十三条企业可以自行或委托企业联合会、企业家协会、行业协会就反倾销、反补贴及保障措施事项向国家对外经济贸易主管部门或者本市各级对外经济贸易主管部门提出书面申请，本市各级对外贸易经济主管部门应当依法积极履行职责。
企业在进出口贸易中遭遇国外不公正待遇时，可以向本市各级对外贸易经济主管部门申诉，并配合有关行政主管部门对外开展贸易壁垒调查交涉工作。
第十四条行政机关不得非法限制其他地区的商品及其经营者进入本地区市场，不得进行部门保护、地区封锁和行业垄断，妨碍公平竞争。
企业和企业经营者对其他地区部门保护、地区封锁和行业垄断等妨碍公平竞争的违法行为有权进行抵制。企业联合会、企业家协会或行业协会应支持、协助企业及时向工商行政管理部门举报。工商行政管理部门应当依法调查、处理，企业联合会、企业家协会应当予以积极配合。
第十五条本市人民政府制定涉及企业和企业经营者重大权益的规章，市、区人民政府及其有关部门制定涉及企业和企业经营者重大权益的规范性文件，以及成立涉及企业和企业经营者权益的社会监督管理机构的，应当听取企业联合会、企业家协会、行业协会、企业和企业经营者的意见、建议。
企业联合会、企业家协会、行业协会、企业和企业经营者认为上述规章或者规范性文件侵犯企业和企业家合法权益的，可以申请人民代表大会常务委员会予以审查；认为有关部门的文件侵犯企业和企业经营者合法权益的，可以申请人民政府予以审查。有关国家机关应当根据申请依法对有关文件进行审查，并将审查结果告知申请人。
第十六条禁止任何单位和个人实施下列违反法律、法规干扰企业正常经营活动或者损害企业和企业经营者合法权益的行为：
（一）未经省、市人民政府批准，擅自组织考核、评比、评优、达标、升级、排序等活动的；
（二）强制要求企业接受指定培训的；
（三）强制要求企业刊登广告和参与有偿宣传报道或者超出企业需要订购和参编报刊、图书、音像资料的；
（四）强制要求企业购买指定产品或承揽工程、接受指定的检测、咨询、信息、商业保险等服务的；
（五）强制要求企业参加学会、协会、研究会等社会团体的；
（六）干扰企业依法自主聘用职工的；
（七）强制要求企业无偿或者廉价提供劳务、无偿占用企业财物的；
（八）强制企业提供赞助、资助或者捐献财物的；
（九）向企业索要财物或者要求报销费用、提供经费的；
（十）泄露企业商业机密的；
（十一）有其他干扰企业正常经营活动或者损害企业和企业经营者合法权益行为的。
第十七条行政机关实施行政管理，应当严格依照下列规定：
（一）依照法律、法规的规定实施行政管理，不得违法作出影响企业和企业经营者合法权益的行政决定；
（二）行政机关作出可能对企业和企业经营者权益造成影响决定的，行政机关应当事前通知相关企业和企业经营者，向其说明作出行政行为的依据和理由，告知行政相对人依法享有要求听证、申请行政复议、提起行政诉讼等权利，并听取其陈述和申辩。但法律、法规另有规定的除外；
（三）同一行政机关作出行政决定时，应当对相同或同一性质的行为或事件作出相同的处理，但法律、法规另有规定的除外。行政机关行使行政职权的，法律、法规规定应说明理由的，应当在行政决定中说明理由；
（四）对法律、法规和规章要求听证的重大事项，行政机关应当主动告知当事人，企业和企业经营者要求听证的，行政机关应当依法组织听证；
（五）除依法应当保密的以外，行政信息应当依照有关政府信息公开的法律、法规和规章的规定进行公开。
第十八条企业和企业经营者依照法律、法规向行政机关申请办理与企业经营活动有关的行政许可事项的，行政机关应当在法定期限内作出许可或者不许可的决定；对不受理行政许可申请或者不予行政许可的，作出决定的行政机关应当依法说明理由。
第十九条行政机关依照法律、法规的规定对企业实施执法监督检查的，应当严格依照下列规定：
（一）执法人员不得少于两人；
（二）出示有效执法证件；
（三）询问或检查应当制作笔录，并请被询问人或被检查人签章；
（四）告知明确的法律、法规依据。
违反上述规定的，企业有权予以拒绝。
行政机关应当在相关执法监督检查文书中列明检查依据、检查事项、检查人员及其负责人，并加盖行政机关公章。
行政机关及其执法人员对企业进行执法监督检查时，不得妨碍企业正常的经营活动，不得索取或者收受企业财物，不得牟取其他利益。
第二十条行政机关对企业生产经营的产品和提供的服务进行检查、检验、检疫、检测的，应当依照法律、法规的规定进行。
行政机关依法对企业生产经营的产品进行检查、检验、检疫、检测需要抽取样品的，不得超过技术标准、标准规范要求的数量。依法抽取贵重样品的，行政机关应当在检验、检疫、检测期间结束后七日内返还原物，但违法产品和法律法规另有规定的除外；不能返还或不能足额返还的，应当给予实物价值相当的补偿；造成损害的，应当给予赔偿。
检验、检疫、检测的结论发生错误的，行政机关应当在本机关公众信息网站上公布造成错误的情况和实施该检验、检疫、检测的专业技术组织和有关人员的名单。实施该检验、检疫、检测的专业技术组织和有关人员依法承担法律责任。
第二十一条禁止行政机关实施下列损害企业和企业经营者合法权益的行政处罚：
（一）违法罚款，或者罚款不出具法定部门统一制发的罚款单据的；
（二）违法没收财物，或者没收财物不出具法定部门统一制发没收财物单据的；
（三）违法责令停产停业，或者无法定事由限制企业和企业经营者正常经营活动的；
（四）违法暂扣或者吊销许可证、执照的；
（五）其他违反法律、法规规定的行政处罚。
第二十二条市、区人民政府应当建立涉及企业和企业经营者权益的行政处罚的监督机制。市、区人民政府法制工作机构应将行政处罚监督情况依法向社会公开。
第二十三条行政机关、司法机关对企业采取查封、扣押、冻结等强制措施，应当依法进行。
企业被依法采取强制措施时，企业提供的财产担保可以满足执行的，行政机关、司法机关不得超值查封、扣押、冻结企业财产，但法律、法规另有规定的除外。
行政机关、司法机关查封、扣押、查询企业的财务账簿、交易记录、业务往来、印章和其他相关文本和电子资料，或对上述资料进行记录、录音、录像、照相和复制，必须有法律、法规的依据；没有法律、法规依据的，企业和企业经营者有权拒绝。
行政机关、司法机关依法采取强制措施，应当向企业送达法律文书，并开具被查封、扣押、冻结财产清单；由行政机关、司法机关保管被查封、扣押财产的，行政机关、司法机关不得使用或者处分；法律、法规没有规定强制措施期限的，行政机关、司法机关应当及时作出处理。
行政机关、司法机关依法采取强制措施，应当为企业保守商业秘密。
第二十四条行政机关依法对企业生产经营的产品和提供的服务进行检查、检验、检疫、检测，对企业实施行政许可、行政处罚、行政强制措施以及执法监督检查等，应当建立行政执法案卷。对企业和企业经营者的有关监督检查记录、证据材料、执法文书等情况和处理结果应当立卷归档。
申请许可或被处罚、被执行、被检查企业可以申请查询上述档案资料。
第二十五条行政机关的收费行为应当严格依照下列规定：
（一）涉及企业的行政事业性收费项目及收费标准，应当以法律、法规、国务院及其财政、价格主管部门和省人民政府的规定为依据。没有依据的，不得向企业收取行政事业性费用；
（二）收费项目、标准、依据应当公布；
（三）向企业收费时，行政机关工作人员应当出示行政执法证件、收费许可证，使用市级以上财政部门统一印制的行政事业性收费专用收款单据，并告知收费依据；
（四）禁止超出收费项目标准目录规定的项目、标准和范围收费；
（五）除法律、行政法规规定的年审、年检或者定期检验、审查的项目外，不得重复收费；
（六）不得将行政管理职能转化为有偿服务，要求企业支付费用。
违反上述规定收费的，企业有权拒绝。
第二十六条对于下列服务性收费，企业有权拒绝：
（一）强制或者变相强制企业接受服务、支付费用的；
（二）向企业强买强卖，强制企业接受指定服务的；
（三）非法将应当由企业自愿接受的咨询、信息、检测、商业保险等服务变成强制性服务，强行收费的；
（四）属于政务公开的有关信息而收费的；
（五）其他违反自愿、公平原则的服务性收费行为。
第二十七条对损害企业和企业经营者合法权益的行为，企业和企业经营者有权向有关国家机关及其职能部门投诉、举报、申诉、控告。任何单位
和个人有权举报损害企业和企业经营者合法权益的行为。
第二十八条行政机关、司法机关对涉及企业和企业经营者的举报案件，应及时查清事实，依法作出处理。
对因捏造事实、诬告陷害致使企业和企业经营者受到错误处理的，作出错误处理的行政机关、司法机关应依法及时纠正。企业和企业经营者要求澄清事实的，有关行政机关、司法机关应当澄清事实，依法保护企业和企业经营者的合法权益。
第二十九条行政机关对侵害企业和企业经营者合法权益行为的举报、投诉，应当在六十日内核实、处理，并书面答复举报人、投诉人。六十日内不能答复的，经本行政机关负责人批准，可以延长三十日。法律、法规另有规定的，从其规定。
有关行政机关、司法机关及企业和企业经营者权益保护综合监督管理部门对企业联合会、企业家协会等社会团体提出维护企业和企业经营者合法权益的批评、建议，应当在六十日内处理并书面答复。
第三十条新闻媒介对侵害企业和企业经营者合法权益的行为进行舆论监督。
新闻媒介对企业和企业经营者有关情况进行报道和传播的，应遵守法律、法规和职业道德，不得侵害企业和企业经营者的合法权益。
第三十一条行政机关违反本条例第十三条、第十四条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条规定的，企业可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
行政机关违反本条例第十六条、第二十五条、第二十六条规定的，由其上级行政机关或者监察机关责令改正、退还非法收取的费用。
行政机关违反本条例第五条、第六条、第十八条、第二十一条、第二十三条、第二十八条规定，给企业和企业经营者的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。
司法机关违反本条例第二十三条，给企业和企业经营者的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。
第三十二条行政机关工作人员不履行或不当履行法定职责，导致企业和企业经营者的合法权益受到损害，造成不良影响和后果的，应当依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十三条行政机关及其工作人员索取、收受企业财物，或者谋取其他利益，截留、挪用、私分有关费用的，依法予以追缴。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十四条行政机关工作人员对依法维护企业和企业经营者权益的投诉人、举报人或者申诉人进行打击报复的，由其所在行政机关或者行政监察机关依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十五条本条例对行政机关的规定，适用于对涉及企业和企业经营者权益保护事项具有管理公共事务职能的法律、法规授权的组织。
第三十六条实行企业化管理的事业单位和经营者的合法权益保护，参照本条例执行。
第三十七条本条例自2007年5月1日起施行。
