论民事诉讼既判力
周成泓
一、既判力的概念
“如果说诉权论是关于诉讼的出发点的话，那么，既判力可以说是关于诉讼终结点的理论。”这个论断确切地道出了既判力在大陆法系民事诉讼理论中的地位 。由于人们对既判力涵义理解上的歧义，因而常常出现用一名词来指称不同事物的现象，故而本文从辨析既判力的概念与涵义出发。
既判力观念源于罗马法。在大陆法系中既判力又称实质上的确定力，是指确定的终局判决所裁判的诉讼标的对当事人和法院的强制性适用力。英美法在判决的约束力方面使用了一系列术语。其中与大陆法系既判力概念接近的是“Res judicata”，其意是指“已判决的事项或案件，其效力规则是有完全事物管辖权的法院作出的终局判决对当事人及其利害关系人的权利具有决定作用，同时该判决绝对地阻止他们就同一请求和诉因再行起诉”。由于英美法的Res judicata制度与大陆法的既判力制度极为接近，因此有学者干脆把Res judicata直译为既判力，这显然是有一定道理的。
我国民事诉讼法学者将既判力概念扩大到除实质上确定力以外的形式上的确定力，这与大陆法系的既判力仅仅指实质上的确定力是不一样的。笔者以为这是不可取的。因为形式上的确定力是一个约定俗成的概念，特指判决的不可上诉性或不可争议性，而既判力强调的则是前诉判决所裁判的事项对于后诉的程序上的效力，其效果一般包括当事人和法院不得提出相异主张或作出矛盾判决，以及重复起诉和重复判决的禁止两方面。因此，应当明确区分形式上确定力和实质上确定力。据此，既判力可以定义为：法院作出的生效（确定）判决中，关于诉讼标的的判断所具有的通用力或确定力。
二、既判力的根据
关于既判力的根据有三种学说。第一种观点认为，既判力的根据是民事诉讼制度的效力，既判力是民事诉讼制度本身为了保证权利安定的需要而设置的。此说从19世纪末到20世纪中期在德国和法国一直处于通说地位。第二种观点是二元根据说。此说认为既判力的根据在于民事诉讼制度自身的内在要求和程序保障的要求。第三种观点是程序保障下的自我责任承担说。此说是有日本的井上治典教授所提出的，他认为，作为自我责任承担的表现，当事人应当主动接受既判力的约束，不该再就同一法律关系提出主张。
笔者以为，仅仅以民事诉讼制度的效力作为既判力的依据的存在和使用依据，并不足以说明民事诉讼制度的本质。因为它强调的是维护法院的判决，即维护国家审判权的权威，而忽视了当事人的地位和作用，忽视的结果往往就是使得判决缺乏来自当事人应有的尊重。至于第三种观点，也存在着对国家审判权如何尊重的问题。从第二种观点出发，判决的产生是在诉讼程序中，当事人和法院如何共同作用的结果，或者说是审判权和诉权的结合推动了诉讼程序的发展，也导致了判决的形成。既然如此，法院和当事人就都应该尊重该判决。所以，既判力的根据应该在尊重当事人程序权利、实体权利以及尊重法院审判权威两个支点中求得。故此，笔者赞同二元论。
三、既判力的本质
关于既判力的性质，传统的民事诉讼法理论是把它作为本质论来加以阐述的。传统上本质论存在两种相互对立的观点，即实体法说和诉讼法说，两者争论的焦点在于既判力究竟产生于什么。后来，在对此两种观点进行批判的基础上，又出现了权利实在说或具体法规范说和新诉讼法说。
（一） 实体法说
此学说将生效判决试为实体法上的法律要件之一种，由于判决的出现，当事人之间的实体权利义务关系一旦被变更，则后诉的法院必须依此作为标准作出判断。由于此说认为既判力只在当事人之间产生拘束力，因此难以圆释当判决涉及第三人的权利义务关系时，既判力能否发生拘束力等问题。
（二） 诉讼法说
此说认为既判力的拘束力与实体法上的权利关系没有机缘，因而将既判力里理解为是为了同一国家各个法院之间的判断。基于此，后诉法院自然不得作出与前诉法院作出的生效判决的内容相矛盾的判断。概括地说，既判力只对法院产生拘束力。但是，由于此说忽视了实体法的存在，以及忽视了不当判决给实体权利产生的影响，故而仍欠缺说服力。
（三） 权利实在说或具体规范说
此说为日本学者兼子一所首倡。他认为，法院所作出的判决属于公共权威性判决，因此具有公共通用力，基于此公共通用力，当事人的权利义务关系才得以实在化，结果是获得了实在性的权利对法院及当事人产生拘束力。但是，由于公共通用力的范围及程度得到认可的可能性取决于民事诉讼的目的，因此 ，既判力就会产生局限性。与此学说相类似的是法规说，此说主张，抽象的法律规范通过在诉讼中形成的法律判断实现为具体的法规，可以说这种法规范可以支配和规律当事人之间的现实生活关系。
（四）新诉讼法说
此说认为，既判力立足于一事不再理原则和纠纷的依次性解决的理念，只要法院作出有权威性的判断，其他法院就不能作出相反判断，以示尊重。不过，此说被认为过于强调一事不再理原则和纠纷的一次性解决理念，被批评能够为有过分介入当事人相互间的关系，违反正义理念。
（四） 既判力本质论的新动向
上述既判力本质论主要集中于既判力的消极作用方面，即以不当判决作为说明对象，强调违反既判力的主张和请求应予驳回这一侧面，而对于既判力的积极作用，即为什么需要既判力这种拘束力的说明却基本上没有展开争论。因此被批评为缺乏解释性,也没有多大的效益价值。
对此，学者们开始了既判力的新的探索。一种动向是主张改变议论的形式，将本质论改换为根据论，直接使之与司法实践发生密切联系；另一种动向是，从解释论的层面强调既判力的实践意义，重视既判力对当事人的作用。由此，既判力具有双重性质 ，一是赋予当事人以解决纠纷的主体地位的实体侧面（独立既判力）和当另一方当事人在别的诉讼中攻击这一实体地位时，可以基于既判力阻断这种攻击的诉讼法的侧面（附随既判力）。这种观点目前在学术界处于领先地位。
四、既判力的范围
关于既判力的范围，包括既判力的客观范围、既判力的时间局限和既判力的主观范围。既判力的客观范围就是受诉讼标的制约的既判力的作用领域，既判力的时间局限是指既判力产生的基准时，既判力的主观范围是指既判力所作用的当事人的范围。
（一）既判力的客观范围
关于既判力的客观范围有几中观点：（1）以实体法的构成要件为标准划定诉讼上的请求为前提，只对判决主文所判断的诉讼上的请求产生既判力，这是大陆法系所通行的观点。（2）将诉讼上的请求从实体法构成要件中解放出来，对判决主文中所判断的诉讼上的请求产生约束力，这是使用英美法系理论改造后而构筑的大陆法系理论。（3）虽然承认（1）（2）两种观点，但认为对判决理由中的判断也产生约束力，这是英美法系所持的理论。
既判力原则上只对判决主文中表述的判断事项产生，判决理由中的判断无既判力。大陆法系理论认为，判决是针对当事人提交法院的诉讼标的作出的，诉讼对象根据当事人的意思以实体法构成要件为标准划定的。因此关于既判力也应当以实体法所划定的诉讼上的请求而产生 。在既判力问题上，罗马法理论将请求权与基础权利分开，法院就请求权在主文中所做的判断有既判力，在判决理由中所做的判断无既判力。民事审判的目的，是通过审判权保护当事人在制定法中的民事权益，其他事项只是前提，当事人就前提事项所做的主张或争议，仅为法院就本案诉讼标的而展开。如果无视这一事实，而承认先决事项也有既判力，就无异于强迫当事人接受其未曾预料到的结果。
不过，大陆法系既判力理论也存在弊端：原则上否认判决理由中的判断有既判力，那么法院就当事人所主张的数个攻击防御方法（抵销抗辩除外），究竟采取何种(或攻防方法)，在解决纷争的效果上完全相同，那么，法院既不受上述主张内容彼此之间关系的限制，也不受当事人提出的时间先后的约束，而可以自由选择其中一种主张作出判断。因此，着眼于当事人的主体性、个别案件的任务及法院审理上的选择权，过分强调当事人的主体性及个案的任务，而不承认判决理由中的判断有既判力或类似拘束力，则以判决解决当事人之间纷争的民事诉讼机能势必减弱，只解决了当事人之间的某个争执，而未解决当事人之间的纷争，在将来若发生一连串的诉讼时，就有可能出现互相抵触的矛盾判决。由于大陆法系采取法规出发型的民事诉讼方法论，当事人只能以制定法为标准确立其权利义务的范围，国家也是以维护实定法秩序为目的，强调维护法的安定性、统一性，因此，如采用英美法诉讼方式变通后的大陆法系理论，将诉讼标的以外的的各个争执点纳入判决拘束力的范围，虽不失为有益的尝试，然这样做势必会失去适用实定法作出判决的目的，将会导致其司法体系的模式彻底走向英美法系的法律制度与思维方式，即以事实为出发点来创制法律，这将会导致整个民事诉讼理论体系的混乱。
（二）既判例的主观范围
由于两大法系诉讼方法论的不同，既判力的主观范围也不同。在大陆法系诉讼理论中，诉讼是以原告所主张的权利是否存在为对象进行的，既判力原则上只及于请求的对立双方当事人，即判决的效力只对这种当事人产生，不涉及他人。英美法系采用事实出发型的诉讼方法论，以已发生的案件本身为诉讼对象，以参加制度来确认案件当事人的范围，承认当初原告对之没有诉讼意图的第三人作为当事人参加诉讼，全部关系人都属于诉讼当事人。当事人在法院面前阐明事实关系，法院在听取全部关系人所说事实、理由的基础上，发现本案应存在的正义，判决对纠纷本身以及全部关系人均发生效力。
五、对既判力理论的评价
既判力理论在民事诉讼法学中占据着极为重要的地位。在传统的既判力理论中，既判力的正当依据在于维护法治国家的安定，保障法院判决的权威。在程序保障要求日益高涨的今天，既判力理论可以促进程序的活跃化和民主化，表现在：一方面，法院审判案件必须注重当事人能动性的发挥，注重当事人在诉讼程序中攻击和防御机会的实现，并且要依据职权及时、有效地疏导程序，保障程序的公正、公平对话和高效等价值的实现；另一方面，从当事人的角度来说，选择了民事诉讼程序以解决纠纷，当事人就必须诚实地实施诉讼行为，充分利用法律赋予的诉讼权利，配合法院及对方当事人发现案件事实，有效地解决民事纠纷。
宁夏回族自治区见义勇为人员奖励和保护条例
宁夏回族自治区人大常委会
宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会公告（第七十八号）
宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会公告第七十八号
《宁夏回族自治区见义勇为人员奖励和保护条例》已由宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第二十次会议于2010年10月15日修订通过，现予公布，自2010年12月1日起施行。
宁夏回族自治区人民代表大会常务委员会
二〇一〇年十月十五日
宁夏回族自治区见义勇为人员奖励和保护条例
（1997年10月17日宁夏回族自治区第七届人民代表大会常务委员会第二十七次会议通过
2010年10月15日宁夏回族自治区第十届人民代表大会常务委员会第二十次会议修订）
第一章 总 则
第一条 为奖励和保护见义勇为人员，弘扬社会正气，促进社会主义精神文明建设，根据有关法律、行政法规的规定，结合自治区实际，制定本条例。
第二条 本条例适用于自治区行政区域内见义勇为人员的奖励和保护。本区公民在自治区行政区域外见义勇为的，参照本条例予以奖励和保护。
第三条 见义勇为人员的奖励和保护由县级以上人民政府负责，具体工作由本级人民政府确定的相关机构实施。
公安、民政、财政、人力资源和社会保障、卫生、教育、司法、综治办、文明办等部门和有关社会组织，应当在各自职责范围内做好见义勇为人员奖励和保护的相关工作。
文化、广播电视、新闻出版等部门和新闻媒体应当及时宣传报道见义勇为先进事迹。
第四条 全社会应当支持见义勇为行为，尊重和保护见义勇为人员。
鼓励成年人采取有效方式见义勇为，并保护自身安全。
第二章 确 认
第五条 不负有法定职责、特定义务或者约定义务的人员，为保护国家利益、公共利益或者他人人身、财产安全，实施下列行为的，应当确认为见义勇为行为：
（一）同正在危害国家安全、公共安全或者扰乱社会秩序的违法行为作斗争的；
（二）同正在侵害国家、集体财产或者他人人身、财产安全的违法行为作斗争的；
（三）抓获或者协助有关机关抓获逃犯或者犯罪嫌疑人的；
（四）为保护国家、集体财产或者他人人身、财产安全，抢险、救灾、救人的；
（五）依法确认的其他见义勇为行为。
第六条 行为人或者其亲属可以向见义勇为行为发生地县（市、区）人民政府申报见义勇为行为。
任何单位和个人可以向见义勇为行为发生地的县（市、区）人民政府举荐见义勇为行为。
申报、举荐见义勇为行为应当自行为发生之日起一年内提出，特殊情况不超过二年。
见义勇为行为没有申报人、举荐人的，县（市、区）人民政府确定的相关机构可以依照职权直接办理。
第七条 县（市、区）人民政府应当自收到见义勇为行为申报书、举荐书之日起五个工作日内转交相关机构处理，相关机构应当在二十个工作日内进行调查核实，提出意见，报本级人民政府确认。本级人民政府应当在十个工作日内作出确认决定，并将确认结果书面通知申报人或举荐人。情况复杂的，调查核实和决定时间可适当延长。
申报人、举荐人在接到书面确认结果通知之日起三十个工作日内，对确认结果有异议的可以向上一级人民政府申请再次确认。上一级人民政府应当自收到确认申报书之日起十五个工作日内将确认结果书面通知申请人。再次确认结果为终结确认。
第八条 县（市、区）人民政府相关机构对见义勇为行为进行调查核实时，有关单位和个人应当予以配合。
涉及维护社会治安见义勇为行为的确认，应当有公安机关出具的相关证明材料。
见义勇为行为的受益人应当如实向有关单位、人员提供见义勇为证据或者其他有关情况。
第九条 县（市、区）人民政府确认为见义勇为行为的，应当将见义勇为人员名单及主要事迹向社会公示；不确认为见义勇为行为的，应当以书面形式告知并说明理由。
因保护见义勇为人员及其亲属安全或者其他原因需要保密的，可以不予公示。
第三章 奖 励
第十条 对见义勇为人员应当给予下列表彰奖励：
（一）嘉奖；
（二）授予荣誉称号，发给荣誉证书；
（三）颁发奖金；
（四）其他奖励。
第十一条 见义勇为荣誉称号包括“见义勇为先进个人”、“见义勇为模范”和“见义勇为英雄”。
“见义勇为先进个人”由县级人民政府批准，给予一万元以上的奖金，“见义勇为模范”由设区的市人民政府批准，给予三万元以上的奖金，“见义勇为英雄”由自治区人民政府批准，给予五万元以上的奖金。
因见义勇为牺牲的人员，由行为发生地县（市、区）人民政府发给上一年度自治区城镇居民人均可支配收入三十倍以上奖金；因见义勇为完全丧失劳动能力的人员，由行为发生地县（市、区）人民政府发给上一年度自治区城镇居民人均可支配收入二十倍以上奖金；因见义勇为大部分丧失劳动能力的人员，由行为发生地县（市、区）人民政府发给上一年度自治区城镇居民人均可支配收入十倍以上奖金。
贫困县（区）发放奖金确有困难的，由自治区财政给予适当补助。
见义勇为人员的奖金可以累计享受。
第十二条 县（市、区）人民政府认为见义勇为行为符合上级人民政府表彰、奖励条件的，应当逐级向上级人民政府申报。
第十三条 见义勇为人员符合嘉奖、记功、授予劳动模范或者先进工作者等奖励条件的，按照有关规定给予奖励。
县级以上人民政府应当及时对见义勇为人员进行表彰、奖励。
鼓励见义勇为人员所在单位和基层组织对本单位、本辖区内的见义勇为人员给予奖励。
鼓励社会组织和个人向见义勇为人员进行捐助。
第四章 保 护
第十四条 任何单位和个人，对正在实施见义勇为行为的人员，应及时予以援助和保护；对因见义勇为负伤的人员，应及时护送到医疗机构。
第十五条 医疗机构和医务人员对因见义勇为负伤的人员，应当采取有效措施及时组织救治，不得以任何借口推诿或者拖延。
鼓励医疗机构减免见义勇为人员救治期间的医疗费用。
第十六条 因见义勇为造成身体伤残，部分丧失或者完全丧失劳动能力的，由见义勇为行为发生地或者行为人户籍所在地的县级以上人力资源和社会保障部门组织进行伤残鉴定，并由县级以上残疾人组织按照规定发给残疾人证书。
第十七条 因见义勇为负伤、致残、死亡的人员，其医疗、抚恤、丧葬等费用按下列办法处理：
（一）见义勇为人员已参加工伤保险并符合工伤保险规定情形的，按照《工伤保险条例》规定，享受工伤保险待遇；
（二）见义勇为人员有工作单位，应当参加而没有参加工伤保险，或者按照规定不参加工伤保险但符合工伤保险规定情形的，由所在工作单位按照工伤保险待遇规定支付；
（三）见义勇为人员无工作单位，或者有工作单位但不符合工伤保险规定情形的，由见义勇为人员奖励和保护工作机构参照工伤保险待遇规定从见义勇为专项经费中支付；
（四）因见义勇为死亡的公民，按照国家和自治区有关因公(工)伤亡的规定办理；符合革命烈士条件的，由民政部门按照有关规定报请自治区人民政府追认为烈士。
前款规定的医疗、抚恤等费用不能足额支付的，不足部分由见义勇为行为发生地县（市、区）人民政府负担，上级人民政府视情况给予补助。
第十八条 因见义勇为造成经济损失的，可以依法向致害人追偿；有受益人的可以要求受益人适当补偿。
第十九条 获得“见义勇为模范”、“见义勇为英雄”称号的人员以及因见义勇为牺牲或者完全丧失劳动能力的人员的亲属就业时，用人单位在同等条件下应当优先录用；参加高考、中考的，按自治区有关规定给予照顾，同等条件下优先录取。
第二十条 因见义勇为致残人员或者牺牲人员的亲属在支付住房租金、医疗费、子女上学费用等方面确有实际困难的，由县级以上人民政府确定的相关部门按照工伤保险待遇规定给予困难救助。符合低保救助条件的，由民政部门按照有关规定，及时给予救助。
第二十一条 因见义勇为致残人员或者牺牲人员的亲属从事个体经营的，工商、税务等部门依法减免有关费用。
第二十二条 见义勇为人员因见义勇为行为需要维权的，法律援助机构按照有关规定提供法律援助。
第二十三条 见义勇为人员及其亲属，因见义勇为受到诬陷或者打击报复的，公安机关及有关部门应当采取措施予以保护。
第五章 经 费
第二十四条 见义勇为人员奖励和保护专项经费的来源：
（一）自治区、市、县（市、区）人民政府的财政拨款；
（二）见义勇为基金的孳息及募集的资金；
（三）国家机关、企业事业单位、社会组织和个人的捐赠；
（四）其他合法来源。
第二十五条 见义勇为人员奖励和保护所需经费由各级财政足额支出。
第二十六条 见义勇为人员奖励和保护专项经费的主要用途：
（一）表彰、奖励见义勇为人员；
（二）慰问、补助、救助见义勇为人员或者其亲属；
（三）宣传见义勇为事迹、保障见义勇为人员权益以及本条例规定的其他费用。
第二十七条 见义勇为人员奖励和保护专项经费由本级人民政府确定的相关部门负责管理和使用，专款专用，并接受同级财政、审计部门以及捐赠人的监督。
第六章 法律责任
第二十八条 违反本条例规定，对申报见义勇为行为、举荐见义勇为人员不予受理或者不及时提出意见的，由同级人民政府责令限期改正，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。
第二十九条 违反本条例规定，推诿、拒绝或者拖延抢救见义勇为负伤人员的，由其所在单位对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十条 公安机关及其工作人员，对见义勇为人员及其亲属不提供及时、有效保护，造成损害后果的，依照国家有关规定予以处理。构成犯罪的，依法追究其刑事责任。
第三十一条 从事见义勇为人员奖励和保护工作的人员违反本条例规定，玩忽职守、徇私舞弊、滥用职权的，贪污、挪用见义勇为专项经费或者基金的，依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十二条 违反本条例规定，弄虚作假骗取见义勇为荣誉称号或者相关利益的，由原批准机关撤销荣誉称号，追回所获奖励证书及其他相关经济利益；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第三十三条 获得见义勇为称号人员的合法权益没有依照本条例的规定得到保护的，本人及亲属有权向见义勇为行为发生地县(市、区)人民政府投诉，对投诉处理结果有异议的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
第七章 附 则
第三十四条 本条例所称亲属，是指见义勇为人员的配偶、子女、父母和由见义勇为人员抚养、赡养的其他家庭成员。
第三十五条 本条例自2010年12月1日起施行。自治区人大常委会1997年10月17日颁布的《宁夏回族自治区奖励和保护维护社会治安见义勇为条例》同时废止
