论行政行为司法审查的合法性标准
————从宪法司法化的视角
周萍（1978—— ） 中国人民公安大学行政诉讼法专业硕士生
摘要 现代宪政运动的发展和我国改革深化的国情实践,已经尖锐地提出了这样一个问题:宪法能否司法运用。即法院能否根据宪法的规定来处理案件,这就必然涉及到宪法的司法适用问题。我国《行政诉讼法》第 54条虽然确立了我国行政诉讼的一项特有原则——合法性审查原则，即人民法院原则上对具体行政行为是否合法进行审查，但是人民法院能否对行政行为的合宪性进行审查，并没有明确规定。由于历史和认识的原因，法院对“合法性”均作狭义理解，司法领域中“虚置”宪法。本文以行政行为司法审查的依据作为切入点，建议应明确将“依据宪法”作为合法性审查原则的标准之一。
一、我国合法性审查原则与宪法适用的现状
我国《行政诉讼法》第54条的规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”。我国行政诉讼立法首次使用“审查”一词明显借鉴了国外对“司法审查”的规定。我国有的学者将司法审查定义为“是国家通过司法机关对其他国家机关行使国家权力的活动进行审查，对违法活动通过司法活动予以纠正，并对由此给公民、法人权益造成的损害给与相应补救的法律制度。” 我国现行的司法审查制度是通过行政诉讼活动来实施的，把中国的行政诉讼制度用司法审查制度来表达，更能体现人民法院在监督行政权方面的主动性和权威性。我国对行政行为进行司法审查的标准，是在总结司法实践经验，借鉴国外司法审查标准基础上形成的，并以成文法的形式规定在《行政诉讼法》中。人们普遍认为，该54条规定确立了我国行政诉讼的一项特有原则——合法性审查原则，即人民法院原则上对具体行政行为是否合法进行审查，但是这里，人民法院能否对行政行为的合宪性进行审查，并没有明确规定。
合法性审查前提下的审查标准：权限、程序正当和适法正确标准。 关于适法正确，它强调行政机关作出行政行为时，所依据或适用的法律、法规、规章，必须符合法律优位、法律保留和法律冲突解决的一系列原则。应该承认，由于立法的日益增多，加之立法主体的多元化，导致法律规范之间的冲突、抵触、不一致、不协调的现象比较严重，从而影响着国家法治的统一，动摇着法律在人们心中的权威地位。相对应地，这三个标准对法院的审查依据也有一定的要求。和我国现行《行政诉讼法》规定的“以法律法规为依据”、“参照适用规章”的规定相比，这个标准排除了“宪法适用”的效力。这与我国进行的宪政体制改革和加入WTO后国际惯例的需要是相冲突的。
二、西方国家宪法的司法适用情况
1、英美法系：在当代西方国家，宪法具有直接效力即直接作为司法判断的依据是一种普遍现象，在英美法系国家，它们的宪法是具有直接效力的。英国没有宪法典，可以由法院直接适用的宪法性法律，包括1215年大宪章、1628年权利请愿书、1676年人身保护律、1689年权利法案等均为宪法的核心内容；宪法性判例本身是司法判决的产物并作为先例拘束下级法院。
美国是世界上第一个成文宪法的国家。在制宪之初，美国人就继承了普通法传统，赋予宪法以直接效力。从美国联邦最高法院的判例来看，许多为对宪法的直接适用。1801年的马伯里诉麦迪逊案更确立了法院对法律的合宪性进行审查的先例。这一先例所确立的司法审查制度，现在已被世界上近40个国家所仿效。美国的联邦法院体系实际上构成了捍卫公民“宪法权利”的司法体系；任何公民都可以违反宪法为由，起诉相关的州政府和联邦政府。美国法院成了捍卫宪法原则，解决宪法层次冲突的司法实体。这不能不是美国社会相对成功的重要原因之一。
2、大陆法系：1949年联邦德国基本法第1条第3款明确规定：“下列基本权利作为可直接实施的法律，使立法、行政和司法机构承担义务”。该法第18条规定基本权利丧失和丧失的程度由联邦宪法法院宣告。第19条第4款规定任何人的权利如果遭到公共机关的侵犯，可向法院提出诉讼。这些宪法条文明白无误地告诉人们：宪法的基本权利具有直接效力，具有可诉性。这开创了德国宪政和法治国的历史时代。
法国1791年宪法确立了三权分立原则，法院无权对立法和行政行为的合宪性作出裁断。后来法国一是扩充行政系统内行政法院的权力，以行政法院直接适用宪法规范行政行为；二是建立宪法委员会，以宪法委员会直接实施宪法。法国现行宪法(第五共和国宪法)第62条规定宪法委员会对法律的合宪性进行审查。
三、我国宪法的司法适用性问题
1．我国司法领域中“虚置”宪法的原因
在中华人民共和国五十多年的宪法史上，始终存在着在任何一个实行法治的国家所没有的怪异现象：一方面宪法在我国法律体系中居于根本大法的地位，具有最高的法律效力；另一方面它在我国的司法实践中被长期“虚置”，没有产生实际的法律效力。导致人们都觉得“宪法好是好，就是用不上”，这就是我国宪法在法律适用过程中面临的尴尬处境。造成这种状况的主要原因有两个：一是认识上的原因，人们通常认为宪法本身具有高度的抽象性、原则性和政治性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务，是对国家制度、经济制度、社会制度以及公民的基本权利与义务的规定；宪法是各种政治力量实际对比关系的表现，是治国安邦的总章程。基于这种认识，在司法实践中，法院一般将依据宪法制定的普通法律法规作为法律适用的依据，而不将宪法直接引入诉讼程序。二是与最高人民法院曾经对此问题所作的司法解释有关。最高人民法院分别于1955年和1986年所作的司法批复，通常被理解为 我国宪法不可以进入法院的具体适用之中。1955年7月30日《最高人民法院关于在刑事判决中不宜援用宪法作为论罪科刑的依据复函》和1986年10月28日《关于人民法院制作的法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》
我国法院长期以来在法律文书中拒绝直接引用宪法作为裁判案件的依据，就是因为对相关司法解释存在着僵化的理解。其实，1955年的《批复》只是规定“不宜”引用宪法，并没有彻底否定对宪法的直接援引；同时，该《批复》仅针对刑事案件，没有规定在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。1986年的《批复》只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件，对人民法院是否可以引用宪法规定判案，该《批复》既没有肯定，也没有否定，采取了回避态度。
宪法作为最高法，与其他部门法一样，具有法律的一般属性，如规范性、强制性、可操作性、可诉性等。“既然宪法的法律程序是合法的，其结构又是完整的，那么，同任何其他完整的法律一样，宪法也理所当然地具有直接法律效力。” 宪法的司法适用性是实现公民基本权利的极其重要的一环。“宪法通过司法活动予以适用，是当代宪法发展的趋势划一。” 实现宪法的司法适用性，是世界各国宪政实践经验和教训的必然选择。
近年来，随着我国社会政治生活的发展变化和公民权利意识的不断增强，公民因在宪法所享有的基本权利受到侵害而产生的纠纷大量涌现。这些涉及宪法问题的纠纷在普通法律规范中一般缺乏具体适用的根据。这样，审判机关在诉讼过程中将宪法引入司法程序，使之直接成为法院裁判案件的法律依据，就显得十分必要和迫切。
被誉为“宪法第一案”的齐玉苓案终审判决基于最高人民法院的批复。该批复是最高人民法院第一次对公民因宪法基本权利受到侵害而产生的法律适用问题进行的司法解释。它的出台，改变了长期以来人们存在的 “宪法好是好，就是用不上”的观念。人们普遍认为“这是全国首例以司法手段保护宪法规定的公民基本权利案件，开创了宪法司法化的先河”，“通过诉讼激活了宪法文本”，为我国落实宪法上的基本权利提供了模式。这意味着宪法规定的公民受教育的基本权利可以通过诉讼程序获得司法救济，宪法可以作为法院判案的直接法律依据。
当然，就理论上而言，既然受教育权被侵犯的案件，可以援引宪法，通过民法方法进行救济，也就意味着，公民在宪法上所享有的基本权利还可以通过采取行政法以及其他法律的方法进行救济，这为公民基本权利的司法救济开辟了新的途径。该批复可以说开创了宪法直接作为中国法院裁判案件的法律依据的先河。
2、适用宪法的理论依据
法院为什么应以宪法为审查标准呢？这是基于权力所有者——人民对法院的角色期待。首先，法院适用宪法是实现人民主权的民主政治义务。宪法是以人民主权为逻辑预设的，通常被称为人权保障书。诚然，宪法是国家的根本大法，宪法的许多内容都有相应的法律法规加以具体化，人民法院只要直接适用这些法律法规就能解决纠纷。但不可否认，宪法中也有不少内容并没有相应的法律法规加以落实。据姜明安教授统计，我国宪法共规定了18项公民的基本权利，其中有9项尚无法律法规加以具体化。 当公民这部分宪法权利遭到侵害诉至法院时，由于法院负有裁判纠纷的宪法义务，法院既不能将这些案件拒之门外，也不能以尚无具体的法律规定为由拒绝裁判，法院就只能直接适用宪法的有关规定来裁判此类案件。否则，“基本权利就不仅不是基本权利，甚至不是权利。” 在行政法领域，当国家权力的行使脱离宪法的规范侵犯人民的权利时，作为人民主权派生物的司法审查权，就必须按照宪法的要求去制约国家权力、保护人民权利。从公民的角度而言，提起行政诉讼是人民行使主人对公仆进行监督的权利。这既是人民主权的要求，也是制宪的使然。否则，国家权力就得不到制约，人民权利就得不到保障。
其次，作为公民的基本权利——诉权，使法院产生适用宪法以伸张正义的义务。宪法除了记载各种各样的人权之外，还将公民的救济申请权记载为公民的诉权。我国宪法第41条中规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，……”它是一种保障性权利，公民的诉权必然派生出一项保障公民人权的国家义务。我国宪法第123条又规定：“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”这表明此义务通过宪法加于司法机关。所以当公民宪法上的权利受到侵犯，公民行使诉权请求公正解决纠纷时，无论这种权利有无具体的法律加以落实，法院都有责任打开宪法，启动宪法赋予的审判权，并依据宪法对纠纷作出公正的裁判。 因为法院保障公民权利的义务并不依赖于具体法律的赋予，而是公民诉权的伴生物。只要公民行使诉权，就启动了法院的适用宪法的义务。否则，公民的诉权就得不到实现或得不到完全实现，宪法记载的各种各样的人权就部分成为或全部成为美丽的谎言。宪法规范堪称人权保护的最后一道防线，既然司法被誉为社会正义的最后一道防线，那么适用宪法进行司法审查就不仅是合理的而且是不可缺少的。
最后，宪法适用是世界主要国家的普遍做法，由法院适用宪法审理宪法权利案件，不仅符合国际惯例和社会进步，而且也符合中国国家体制。人民法院审理宪法权利案件，既可将宪法规范与其他法律条文一并引用，也可适用宪法精神和原理及其他法律条文。如田永诉北京科技大学一案，法院在判决理由中指出：“??按退学处理，涉及到被处理者的教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，做出处理决定的单位应当将该决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理不具有合法性”。人民法院在对北京科技大学行政行为进行审查时，所依据的不是某一部制定法，而是“从充分保护当事人权益的原则出发”。
四、将“依据宪法”作为审查依据，确立宪法的司法适用性的意义
建国以来，我国一方面制定和修改出一部又一部根本大法，另—方面又好像全国上下都不存在违宪行为。 实际情况并非如此，而是因为宪法缺乏具体的适用性导致对违宪行为不能及时进行纠正。现在，我国已明确确立建立社会主义市场经济体制，在市场经济条件下，中国社会对法制的依赖性越来越强，最终又有赖于宪法的有效实施。但是，如果在此过程中，宪法对政治生活、经济生活、文化生活诸方面不能发挥应有的调整和规范作用，不能建立有效正常的宪法秩序，不能树立起宪法的权威，则法治社会不过是可想而不可及的理想而已。确立宪法的司法适用性，是强化宪法实施的基础，是宪法的生命所在。
第一，宪法司法化是实现依法治国，建设社会主义法治国家的必然要求。因为宪法规定的内容涉及的是对国家社会生活和政治生活具有全局意义的问题。如果宪法不能进入司法程序，直接成为法院审理案件的法律根据，那么一旦在这些对国家至关重大的问题上产生争议，就必然会出现无法可依的局面。这不仅不能保障公民在宪法上所享有的基本权利的实现，而且会丧失宪法的应有权威和尊严。依法治国最起码的要求就是依宪治国，如果宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻落实，那么就不能实现社会的稳定和繁荣，也不可能真正进人法治社会。
第二，宪法司法化是强化宪法法律效力的需要。宪法作为其他法律规范的“母法”，其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外，还有很多内容没有在普通法律规范中体现出来，如果不将宪法引入司法程序，那么这些内容将无法在司法实践中具体实现。我国自改革开放后，随着社会经济的发展，国家立法机关制定了大量的法律规范来调节社会关系，与社会主义市场经济相适应的法律体系已初步形成。然而，宪法中规定的一些内容仍然没有 在普通法律法规中得以具体化，这使得普通法律法规的内容不具有宪法本身所具有的涵盖力。在这种情况下，如果将宪法排除在司法领域之外，必然会弱化宪法的法律效力。
第三，宪法司法化是司法机关审理案件的内在要求。在我国社会转型、经济转轨时期，不断出现大量的新型社会关系。在此过程中，必然会产生一些新的社会矛盾和社会冲突。行使国家审判权的司法机关作为纠纷的最终处理机构，应当对这些新型的矛盾和冲突进行解决。但是，由于普通法律规范的内容一般比较具体，其所调整的法律关系的范围比较狭小，往往无法为这些新型法律关系的处理提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性，能够适应社会关系不断发展变化的要求。这样，如果将宪法引入诉讼程序，把它作为调整社会关系的直接法律依据，就可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞，对各种法律关系进行全方位的调节。
从我国司法实践的走向来看，最高人民法院就公民因宪法规定的基本权利受到侵害而产生的纠纷的法律适用问题所作的批复无疑是中国宪法司法化的一个起点，将进一步推动我国宪法司法化的进程。宪法应该同普通法律一样，成为保护公民权利的具体法律依据之一。尤其是由于宪法条文具有最高的权威性、高度的．原则性和内容的广泛性，具有普通法律所不具有的概括性和抽象性的优点，能够解决普通法律所保护的公民权利相对固定和现实生活中公民权利不断扩张之间的矛盾。
国家外汇管理局关于印发《非金融企业和非银行金融机构申请银行间即期外汇市场会员资格实施细则（暂行）》的通知
国家外汇管理局
国家外汇管理局关于印发《非金融企业和非银行金融机构申请银行间即期外汇市场会员资格实施细则（暂行）》的通知
（2005年12月29日 国家外汇管理局发布）
汇发〔2005〕94号
国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局、外汇管理部，深圳、大连、青岛、厦门、宁波市分局；中国外汇交易中心：
为贯彻执行《中国人民银行关于加快发展外汇市场有关问题的通知》（银发［2005］202号），增加银行间外汇市场交易主体，现将《非金融企业和非银行金融机构申请银行间即期外汇市场会员资格实施细则（暂行）》印发给你们。
国家外汇管理局各分局（外汇管理部）接到本通知后，应即转发辖内各分支机构，并结合辖内实际情况，加强对非金融企业和非银行金融机构申请银行间即期外汇市场会员的宣传和指导。
执行中如遇问题，请与国家外汇管理局国际收支司联系。联系电话：010-68402099，68519072。
特此通知。
附件：《非金融企业和非银行金融机构申请银行间即期外汇市场会员资格实施细则（暂行）》
附件：
非金融企业和非银行金融机构申请银行间即期
外汇市场会员资格实施细则（暂行）
一、申请资格
（一）非金融企业和非银行金融机构申请银行间即期外汇市场会员资格，应符合《中国人民银行关于加快发展外汇市场有关问题的通知》（银发［2005］202号，以下简称《通知》）第一条第(一)、(二)项规定的条件。
（二）对于需集中办理集团内部成员资金入市交易且没有下设财务公司的非金融企业集团，应对集团内部外汇资金实行集中管理，其贸易总额和经常项目跨境外汇收支规模按集团境内所有成员汇总计算，由集团公司一级法人统一申请银行间即期外汇市场会员资格。对于下设财务公司的非金融企业集团，应由财务公司申请会员资格，入市标准和申请程序按非银行金融机构办理，集团内部成员资金入市交易均由财务公司集中办理，集团公司不得重复申请银行间即期外汇市场会员资格。
（三）对于需集中办理集团内部成员资金入市交易的非银行金融机构集团，其注册资本金按集团境内所有成员汇总计算，由集团一级法人或其授权机构统一申请银行间即期外汇市场会员资格。对于集团不统一申请即期外汇市场会员资格的非银行金融机构，可独立申请银行间即期外汇市场会员资格，但不得为集团内其他成员办理入市交易。
二、申请程序
非金融企业和非银行金融机构申请银行间即期外汇市场会员资格，须先向中国外汇交易中心提出申请，中国外汇交易中心初审合格后报国家外汇管理局备案。在特定情况下，非金融企业或非银行金融机构可直接向国家外汇管理局提出申请。
国家外汇管理局在收到中国外汇交易中心的备案申请材料后，应在15个工作日之内对备案材料予以审核并出具《银行间即期外汇市场会员资格备案通知书》(以下简称《通知书》)。《通知书》一式四份，一份送交申请人，一份送交中国外汇交易中心，一份送交所在地分局（外汇管理部），一份存档备查。对于不符合条件而不予以备案的，通知书中同时注明原因。
三、申请材料
（一）非金融企业申请银行间即期外汇市场会员资格时，须提交以下备案申请材料：
1.申请报告，并在报告中说明申请目的、人员配备和交易系统等情况。
2.上年度经常项目跨境外汇收支和货物贸易进出口总额等有关情况的报告，包括贸易方式、主要贸易产品、主要进出口市场等。
3.上年度外汇收支和结售汇业务情况，包括月度和年度外汇收支情况和结售汇情况。
4.非金融企业（或集团公司）法人或者下属财务公司所在地外汇管理部门对申请前两年外汇管理合规情况的证明。
5.参与银行间即期外汇市场交易的内部管理制度，包括交易操作规程、风险管理规定、业务权限管理规定等。
6.企业集团内部外汇资金集中管理制度（对无需集中办理集团内部成员资金入市交易的企业集团可不报此材料）。
7.国家外汇管理局或中国外汇交易中心要求提供的其他有关材料。
（二）非银行金融机构申请银行间即期外汇市场会员资格时，须提供以下材料：
1.申请报告，并在报告中说明申请目的、人员和交易系统配备等情况。
2.外汇业务经营资格批准件的复印件。
3.结售汇业务经营资格批准件的复印件。
4.经会计师事务所审计过的非银行金融机构上年度财务报告。
5.参与银行间即期外汇市场交易的内部管理制度，包括交易操作规程、风险管理规定、业务权限管理规定等。
6.国家外汇管理局或中国外汇交易中心要求提供的其他有关材料。
四、交易管理
（一）取得银行间即期外汇市场会员资格的非金融企业（以下简称非金融企业会员）在银行间外汇市场的即期交易以实需为原则，现行外汇管理法规规定须经国家外汇管理局及其分支机构（以下简称外汇局）批准的交易，应按规定取得批准后方可入市；其他交易可直接入市交易。
（二）取得银行间即期外汇市场会员资格的非银行金融机构（以下简称非银行金融机构会员）在银行间外汇市场的即期交易，现行外汇管理法规规定须经外汇局批准的交易，应按规定取得批准后方可入市；其他交易可直接入市交易。
（三）非金融企业会员和非银行金融机构会员在办理内部结售汇业务时，应按相关规定认真审核相关凭证，并通过专用兑换会计科目核算有关业务。所有交易凭证、结售汇核准件和商业单据留存5年备查。
（四）实行集团内部外汇资金集中管理的非金融企业会员和非银行金融机构会员在统一办理集团内部结售汇业务时，对内部成员所适用的汇率可自行决定，但必须遵守有关外汇指定银行挂牌汇价的管理规定。
（五）非金融企业会员和非银行金融机构会员在银行间即期外汇市场交易后，在办理外汇资金清算时可持“中国外汇交易中心会员结算清单”到银行办理境内外汇划转手续。
（六）非金融企业会员和非银行金融机构会员在银行间即期外汇市场交易除遵守本实施细则规定外，还应遵守银行间即期外汇市场其他有关规定。
五、统计信息报送
（一）非金融企业会员和非银行金融机构会员应将其在银行间即期外汇市场交易的原始结汇和售汇数据，按照《国家外汇管理局关于做好银行结售汇统计报表修改准备工作的通知》（汇发［2005］71号）等结售汇统计规定，区分交易的具体结汇和售汇性质，按旬和月报送至其在境内的资金清算银行（以下简称清算行），由清算行将其交易数据纳入本行的结售汇统计报表，并按照国家外汇管理局有关银行结售汇统计规定报送。非金融企业会员和非银行金融机构会员应与其清算行就报送交易数据的时间和方式进行协商，确保清算行完整、准确、及时地履行结售汇统计义务。清算行在统计结售汇综合头寸时，非金融企业会员和非银行金融机构会员在银行间即期外汇市场的交易数据不计入清算行结售汇综合头寸日报表的“当日对客户结售汇”栏内的“结汇”和“售汇”项。
（二）非金融企业会员和非银行金融机构会员应于每季后10个工作日内向所在地分局（外汇管理部）报送季度跨境外汇收入、跨境外汇支出、在银行柜台办理结汇和购汇、在银行间即期外汇市场结汇和购汇等情况。年后4个月内向所在地分局（外汇管理部）报送会计师事务所审计过的上年度财务报告。
六、罚则
（一）非金融企业会员和非银行金融机构会员有违反本实施细则第四条规定的，由国家外汇管理局依照《中华人民共和国外汇管理条例》的规定予以处罚；情节严重的，取消银行间即期外汇市场会员资格。
（二）非金融企业会员和非银行金融机构会员违反本实施细则第五条第（一）项规定，3个月内累计出现4次以上（含4次）未按规定及时报送报表或报送数据错误的，由国家外汇管理局依照《中华人民共和国外汇管理条例》第四十九条予以处罚；情节严重的，暂停或取消银行间即期外汇市场会员资格；非金融企业会员和非银行金融机构会员违反本实施细则第五条第（二）项规定，一年内累计出现2次以上（含2次）未按规定及时报送报表或报送数据错误的，由国家外汇管理局依照《中华人民共和国外汇管理条例》第四十九条予以处罚；情节严重的，暂停或取消银行间即期外汇市场会员资格。
（三）非金融企业和非银行金融机构违反本实施细则其他规定，重复结售汇或使用虚假商业单据和凭证办理结售汇的，由国家外汇管理局依照《中华人民共和国外汇管理条例》第四十条予以处罚；情节严重的，暂停或取消银行间即期外汇市场会员资格。
七、其他
本实施细则自印发之日起施行。
