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律师协会会员处分规则

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 11:34:35  浏览:9873   来源:法律资料网
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律师协会会员处分规则

中华全国律师协会


律师协会会员处分规则

(1999年12月18日第四届中华全国律师协会常务理事会第五次会议通过)


第一章 总则

第一条 为了切实履行律师协会的职责,发挥行业自律师的作用,规范对违法违纪会员的处分工作,维护律师行业执业秩序,根据,中华人民共和国律师法》和《律师协会章程》的有关规定,制定本规则。
第二条 律师协会会员,违反《律师法》和《律师协会章程》、《律师职业道德执业纪律规范》的有关规定,应受律师协会处分的,适用本规则。
第三条 各级律师协会实施处分,必须以事实为根据,以法律为准绳,坚持教育与处分相结合,遵循客观、公证、公开的原则。

第二章 处分的种类和适用

第四条 律师协会对会员的处分为:
(一)训诫;
(二)通报批评;
(三)取消会员资格。
对违反《律师法》第四十四条、第四十五条及司法部《律师违法行为处罚办法》的律师,律师协会在对违纪会员除予以上述处分外,有权建议司法行政部门给予行政处罚。
第五条 会员有下列行为之一的,视情节轻重予以处分:
(一)违反《律师法》第四十四条、第四十五条和其他法律法规规定的;
(二)违反《律师协会章程》以及不履行会员义务的;
(三)违反律师职业道德和执业纪律的;
(四)严重违反社会公共道德,影响律师职业形象和荣誉的;
(五)有其他应受处分的违纪行为的。
第六条 会员有应有处分的行为,并有下列情形之一的,予以从重处分:
(一)拒不执行律师协会纪律委员会处分的;
(二)造成严重后果的;
(三)对投诉人、证人打击报复的;
(四)曾因违法违纪受过纪律处分或行政处罚的;
(五)案发后订立攻守同盟或隐匿证据材料、阻挠调查的。
第七条 会员有应受处分的行为,并有下列情形之一的,可以从轻、减轻或免予处分:
(一)主动承认错误的;
(二)情节显著轻微的;
(三)及时采取有效措施,防止不良后果发生或减轻不良后果的。

第三章 处分的管辖

第八条 设区的市的律师协会管辖下列案件:
本市律师协会的会员有本规则第五条之行为,应予训诫、通报批评处分的。
第九条 省、自治区、直辖市律师协会管辖下列案件:
(一)本地区的会员有本规则第五条之行为,应予“取消会员资格”处分的;
(二)司法厅(局)直管律师事务所律师有本规则第五条之行为,应予处分的;
(三)认为应由其直接处分的本地区的会员违纪案件。
第十条 中华全国律师协会管辖下列案件:
(一)在全国律协登记的团体会员有本规则第五条之行为,应予处分的;
(二)司法部直管律师事务所律师有本规则第五条之行为,应予处分的;
(三)认为应由其直接处分的案件。
第十一条 地方律师协会发现受理的案件不属于其管辖的,应告之当事人到有管辖权的律师协会投诉。因管辖发生争议的,由争议双方协商解决,协商不成的,报请共同上一级律师协会指定管辖。

第四章 处分的实施机构

第十二条 中华全国律师协会及地方各级律师协会设立纪律委员会。
第十三条 中华全国律师协会,省、自治区、直辖市律师协会,设区的市律师协会纪律委员会分别由十五名、九名、七名委员组成。
第十四条 律师协会纪律委员会主任、副主任由律师协会常务理事会提名,经理事会选举产生;
律师协会纪律委员会的其他成员常务理事会指定,任期与律师协会理事任期相同。
第十五条 律师协会纪律委员会的人选名单应报同级司法行政部门和上级律师协会备案。
第十六条 各级律师协会纪律委员会下设办公室。办公室是纪律委员会的常设办事机构,主要负责以下工作:
(一)办理投诉、举报和有关部门移送的违纪案件受理手续;
(二)制作纪律委员会评审记录,制作、送达处分决定书及有的文书;
(三)向律师协会纪律委员会提交年度处分工作综合分析报告;
(四)与纪律处分工作有关的其他事项。

第五章 回避

第十七条 纪律委员会委员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人也有权申请其回避:
(一)本案投诉人或当事人的近亲属;
(二)本人或近亲属与案件有直接利害关系的;
(三)与本案当事人在同一律师事务所执业的;
(四)其他可能影响案件公正处理的。
前款规定,也适用于纪律委员会办公室工作人员。
第十八条 纪律委员会主任、副主任的回避由同级律师协会常务理事会决定;
纪律委员会成员和其他办案人员的回避,由纪律委员会主任决定。
对提出回避的申请,应当及时审查,在收到回避申请的十天内作出是否准予回避的决定,并记录在案。

第六章 受理和立案调查

第十九条 各级律师协会纪律委员会办公室应当公布投诉电话,指定专人负责受理投诉。
第二十条 投诉人可以采用信函、电话或直接来访投诉,也可以委托他人投诉。受理投诉的纪律委员会办公室有权要求投诉人尽可能提供具体的事实和有关证据材料。
第二十一条 律师协会纪律委员会在受理案件时,必须作到:
(一)受理当面投诉、举报的,应当由专人接待,认真作好笔录,必要时征得同意可以录音。接待投诉、举报时,无关人员不得在场旁听和询问;
(二)对于信函投诉和举报,应当建立收发、登记、转办和保管等工作制度。电话投诉、举报的,要耐心接听,认真记录。
(三)受理案件,纪律委员会办公室应当填写受理登记表。依照管辖规定,属于本会查处范围的,应当在七日内立案。
(四)对违纪事项进行调查核实;
(五)提出调查处理报告,报纪律委员会审议。
第二十二条 不予受理的投诉为:
(一)认为有违法、违纪的事实,但不符合管辖规定的;
(二)投诉材料线索含糊、事实不清,又不能提供基本证据材料的;
(三)其他不予受理的投诉。
对于不予受理的,应在十天内主动向投诉人说明不予受理的理由,如需移送司法行政部门、有管辖权的律师协会的,要制作移送文书,移送给有关部门处理。
第二十三条 投诉、举报的案件涉及违反司法部《律师违法行为处罚办法》可能构成刑事犯罪的,或有重大社会影响的,应及时报告同级司法行政部门和上级律师协会。
第二十四条 不得私自摘录、复制或泄露投诉、举报或移送材料。严禁将投诉、举报或移送的材料转给当事人。向当事人调查时,也不得直接出示投诉、举报材料及其复印件。在调查中确实需要当面核查的材料除外。
第二十五条 会员因违纪立案后,纪律委员会应于十日内向当事人发出通知,责令当事人及其律师事务所负责人到律师协会说明情况,回答质询,并提供书面报告。
第二十六条 纪律委员会必须全面、客观、公正的进行调查搜集有关证据。当事人或者有关人员应当如实回答调查人员的询问,并协助调查,不得阻挠。调查应当制作笔录。
调查案情时,应由不少于两人同时参加,并出示律师协会出具的介绍信函。

第七章 处分的决定及程序

第二十七条 调查终结,纪律委员会应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:
(一)确认该会员违反本规则第五条所规定的行为的,视行为性质、情节,予以训诫、通报批评、取消会员资格的处分;
取消其会员资格的,应同时提请司法行政部门吊销其律师执业证书;
(二)确认该会员承担了并不精通的业务,对客户造成了损失的,视性质、情节作出处分的同时,应指令当事人在规定的时间内接受专业训练,考核合格后方可继续该项业务。
(三)确认该会员不具备律师基本素质和能力,不能胜任律师工作的,可建议司法行政部门暂缓注册或停止执业;
(四)确认违法违纪事实不能成立或违纪行为轻微的,分别作出撤消案件或不予处分的决定,并作好善后工作。
第二十八条 纪律委员会在作出处分决定前,应通知当事人本人及律师事务所负责人到会陈述、申辩。当事人放弃陈述或申辩权利的,不影响作出决定。
第二十九条 纪律委员会作出取消会员资格决定前应事先征询有关司法行政部门的意见,并报送有关材料。
第三十条 纪律委员会在作出取消会员资格决定前,应当告之当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,纪律委员会应当组织听证。听证依照以下程序组织:
(一)当事人要求听证的,应当在纪律委员会告之后的三日内提出;
(二)纪律委员会应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点;
(三)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证应当公开举行;
(四)举行听证时,纪律委员会办公室的调查人员提出当事人违法、违纪的事实、证据和处分建议;当事人进行申辩和质证;
(五)听证应当制作笔录;笔录应当交当事人审核无误后签字或盖章。
第三十一条 听证结束后,纪律委员会依照本规则第二十七条的规定,作出决定。
第三十二条 纪律委员会作出处分决定,应当开会集体讨论决定,会议至少应由三分之二的委员出席,处分的决定由出席会议委员的三分之二以上的多数通过。
第三十三条 纪律委员会成员及其工作人员应当严格遵守工作纪律,对处分评议情况应当保密。
第三十四条 处分决定通过后,应当正式制作处分决定书。决定书应当载明下列事项:
(一)当事人的九殒、性别、年龄、住所和所在律师事务所;
(二)违反法律、法规、规章或者律师协会章程及其他行业规范的事实和证据;
(三)处分决定;
(四)不服处分决定,申诉的途径和期限;
(五)作出处分的律师协会名称和作出决定的日期。
第三十五条 处分决定书由该律师协会纪律委员会主任签发,会长核发后,应当在十五日内送达当事人及其所在的律师事务所同时将决定书及证据材料副本报同级司法行政部门和上级律师协会备案。
处分决定书除直接送达外,可以委托当事人的所在单位或所司司法行政部门送达,也可以邮寄送达。
第三十六条 送达处分决定书时,必须有送达回执。由受送达人在送达回执上注明收到日期并签名盖章,受送达人在送达回执上签收日期为送达日期。
受送达人拒收时,可由送达人在送达回执上注明情况后,交由受送达人所在单位代为签收,代为签收日期为送达日期。
将处分决定书采用邮寄方式投递至受送达人住所地或惯常通迅地址的,以挂号回执上注明的收件日期为送达日期。
第三十七条 被处分的律师对处分决定不服的,可以自收到处分决定书之日起十日内,书面向作出决定的律师协会提出申诉。
第三十八条 申诉由该律师协会会长、副会长、秘书长及纪律委员会成员开会集体决定,至少应由三分之二的人员出席,并以无记名投票的方式表决,由出席会议的三分之二以上多数通过。申诉决定应于收到申诉申请后十五日内作出。
第三十九条 对于由纪律委员会查实并予处分的违法违纪的会员,因投诉调查、听证所发生的一切费用,由当事人所在的律师事务所承担,律师事务所承担费用后可以向当事人追索。
第四十条 发生法律效力的处分决定由直接管理被处分会员的律师事务所或律师协会执行。

第八章 附则

第四十一条 本规则自二000年一月一日起实施,原各级律师协会自行制定的会员惩戒(处分)的规定同时废止。
第四十二条 本规则由中华全国律师协会常务理事会负责解释。

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贵州省母婴保健条例

贵州省人大常委会


贵州省母婴保健条例
贵州省人民代表大会常务委员会



(1998年11月21日贵州省第九届人民代表大会常务委员会第五次会议通过,自1999年1月1日起施行)

第一章 总则
第一条 为了保障母亲和婴幼儿健康,提高出生人口质量,根据《中华人民共和国母婴保健法》(以下简称《母婴保健法》)和有关法律、法规,结合我省实际,制定本条例。
第二条 本条例所称母婴保健是指母亲和7周岁以下婴幼儿的医疗保健。
第三条 母婴保健工作实行预防为主、防治结合,医疗保健服务与自我保健相结合的原则。
逐步推行母婴保健保偿制度。
第四条 各级人民政府领导本行政区域内的母婴保健工作,将母婴保健事业纳入国民经济和社会发展计划,逐步增加投入。
各级人民政府应当对边远、贫困、少数民族地区的母婴保健工作给予扶持。
第五条 县级以上卫生行政部门负责管理本行政区域内的母婴保健工作。
财政、民政、劳动、教育、公安、计划生育等行政部门和工会、共青团、妇联等社会团体以及新闻媒体,应在各自职责范围内,配合卫生行政部门做好母婴保健工作。
第六条 各级人民政府对在母婴保健工作中做出显著成绩的单位和个人,应给予表彰或奖励。

第二章 婚前保健
第七条 在城市实行婚前医学检查制度。
在农村有计划、分步骤地开展婚前医学检查工作。
第八条 医疗保健机构应当依法单独设立婚前医学检查门诊,开展婚前卫生指导、咨询和医学检查工作。
第九条 医疗保健机构应当按照检查的实际结果给受检者出具《婚前医学检查证明》。
医疗保健机构对婚前医学检查中发现患有法律、法规规定应当暂缓结婚或不宜生育的疾病,应在《婚前医学检查证明》上写明医学指导意见,进行专门登记,做好随访咨询工作。
第十条 医疗保健机构对婚前医学检查不能确诊的,应当转至上级卫生行政部门许可的医疗保健机构确诊。受检者对检查结果有异议的,可向母婴保健医学技术鉴定委员会申请医学技术鉴定,并取得医学鉴定证明。
第十一条 婚前医学检查收费标准由省财政、物价部门制定。
对边远贫困地区生活确有困难的人员应当减免收费,减免办法由当地人民政府制定。

第三章 孕产期保健
第十二条 医疗保健机构应当为育龄妇女和孕产妇提供生殖健康和孕产期保健服务。
孕产妇应当接受孕产期保健服务。
第十三条 医疗保健机构进行产前诊断时,对有下列情形之一的应当给予医学指导:
(一)出生过某种遗传病患儿或者夫妻一方为某种遗传病患者的;
(二)夫妻一方为染色体异常的;
(三)早孕阶段曾服用致畸药物或者有病毒感染史等致畸因素的;
(四)原因不明多次流产、死胎、死产的;
(五)医学上认为其他需要指导的情况。
第十四条 禁止非医学需要的胎儿性别鉴定。
第十五条 依法接受终止妊娠或者结扎手术的,其手术费用按劳保医疗或公费医疗管理办法报销;不享受劳保医疗或公费医疗的,其手术费用由当地人民政府负责解决。
第十六条 推行住院分娩。
交通不便的农村,孕妇没有条件住院分娩的,由取得卫生行政部门颁发《家庭接生员技术合格证书》的家庭接生员为其接生。
高危孕妇应到有条件的医疗保健机构住院分娩。
第十七条 医疗保健机构和家庭接生员,对孕产妇死亡、婴儿死亡以及新生儿出生缺陷情况应按规定统计报告,并做好分析工作。
第十八条 医疗保健机构对所接生的新生儿应按照有关规定出具《出生医学证明》。在家庭接生的新生儿,由接生员或新生儿父母报请出生地乡(镇)卫生院办理《出生医学证明》。
申报新生儿户口须持有《出生医学证明》。

第四章 婴幼儿保健
第十九条 提倡和推行母乳喂养。医疗保健机构应当为婴幼儿提供下列医疗保健服务:
(一)提供母乳喂养和合理膳食等科学育儿指导;
(二)开展新生儿疾病筛查诊治工作,对新生儿进行家庭访视;
(三)建立儿童保健手册;
(四)定期对婴幼儿进行健康检查,并对体弱儿的健康进行重点监护;
(五)依照计划免疫程序,按时为婴幼儿进行预防接种;
(六)开展婴幼儿眼、耳、口、鼻、喉及心理保健服务;
(七)省级以上卫生行政部门规定的其他医疗保健服务。
第二十条 卫生行政部门会同教育行政部门对托儿所、幼儿园的卫生保健工作实行管理和监督。
医疗保健机构和教育行政部门应当按照本条例及有关规定,定期对托儿所、幼儿园的卫生保健工作进行指导、监测。
托儿所、幼儿园的工作人员应定期到指定的医疗保健机构进行健康体检。
禁止患有传染病的人员从事儿童保育工作。
第二十一条 儿童入托、入园前应当进行健康体检。托儿所、幼儿园招收儿童,应当查验儿童保健手册、健康体检证明。

第五章 医学技术鉴定
第二十二条 县级以上母婴保健医学技术鉴定委员会负责对本行政区域内婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断结果有异议的进行医学技术鉴定。
母婴保健医学技术鉴定委员会组成人员必须符合国家规定的条件,由县级以上卫生行政部门提名,经同级人民政府审核后聘任,并报上一级卫生行政部门备案。
第二十三条 公民对医疗保健机构出具的婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断结果持有异议的,可以在接到诊断结果之日起15日内向当地母婴保健医学技术鉴定委员会提出书面的鉴定申请。
母婴保健医学技术鉴定委员会应当在接到鉴定申请之日起30日内作出医学技术鉴定结论;特殊情况最长不得超过90日。对鉴定结论仍有异议的,可以在收到鉴定结论之日起15日内向上一级母婴保健医学技术鉴定委员会申请重新鉴定。
省母婴保健医学技术鉴定委员会的鉴定结论为最终鉴定结论。
第二十四条 母婴保健医学技术鉴定委员会进行医学鉴定时,必须有三分之二以上的成员参加,遵循少数服从多数的原则,对不同意见必须记录在案。鉴定结论应当由参加鉴定的委员签名,并加盖鉴定委员会公章。鉴定材料和鉴定结论原件必须立卷存档,严禁涂改、伪造、隐匿、销毁

母婴保健医学技术鉴定委员会成员中与当事人有利害关系的,应当回避。

第六章 监督管理
第二十五条 县级以上卫生行政部门指定的医疗保健机构负责本行政区域内的母婴保健业务工作的监测和技术指导。
第二十六条 医疗保健机构依照《母婴保健法》开展婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断、接生以及母婴保健工作范围内的结扎手术和终止妊娠手术,应当符合国务院卫生行政部门规定的条件和技术标准,实行许可证制度。
第二十七条 开展遗传病诊断和产前诊断的业务注册,须经省卫生行政部门审批;开展婚前医学检查的业务注册,经县级卫生行政部门审核并报州、市、地卫生行政部门审批;开展涉外、涉台港澳人员婚前医学检查的医疗保健机构,由州、市、地卫生行政部门提名,省卫生行政部门审
批;开展接生和母婴保健工作范围内的结扎手术和终止妊娠手术的业务注册,须经县级卫生行政部门审批。开展以上业务,均应领取统一印制的《母婴保健技术服务执业许可证》。
县级以上卫生行政部门应将婚前医学检查机构和人员名单抄送同级民政部门备案。
第二十八条 从事《母婴保健法》规定的婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断和母婴保健工作范围内的结扎手术和终止妊娠手术的人员,必须达到国务院卫生行政部门规定的条件和要求,并经卫生行政部门考核合格,取得《母婴保健技术考核合格证书》。
从事遗传病诊断和产前诊断的人员考核发证,由省卫生行政部门负责;从事婚前医学检查人员的考核发证,由州、市、地卫生行政部门负责;助产人员、家庭接生员和从事母婴保健工作范围内的结扎手术和终止妊娠手术人员的考核发证,由县级卫生行政部门负责。
第二十九条 县级以上卫生行政部门设立专(兼)职母婴保健监督员。
母婴保健监督员负责本辖区卫生行政部门交办的母婴保健工作的监督和检查。
第三十条 从事母婴保健工作的人员应当严格遵守职业道德,为当事人保密。

第七章 法律责任
第三十一条 对违反本条例,未取得国家颁发的有关许可证、合格证的单位或个人,有下列行为之一的,县级以上卫生行政部门应当予以制止,并可以根据情节给予警告或者对单位处以2000元以上5000元以下罚款,对个人处以1000元以上5000元以下罚款;情节严重的
,对单位处以5000元以上20000元以下罚款,对个人处以5000元以上10000元以下罚款;出具的有关医学证明无效:
(一)从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断、医学技术鉴定的;
(二)施行终止妊娠手术的;
(三)出具本条例规定的有关医学证明的。
第三十二条 未取得国家颁发的有关许可证、合格证,施行结扎手术、终止妊娠手术或者采取其他方法终止妊娠,致人死亡、残疾、丧失或基本丧失劳动能力的,依法追究刑事责任。
第三十三条 从事母婴保健的工作人员违反本条例有关规定进行胎儿性别鉴定或者出具虚假医学证明的,由医疗保健机构或者卫生行政部门给予行政处分;卫生行政部门可并处1000元以上5000元以下的罚款;情节严重的,取消其执业资格。
第三十四条 卫生行政部门和有关部门的工作人员不履行职责或滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的,由其主管部门或监察部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第三十五条 当事人对行政处罚决定不服的,可依法申请行政复议或向人民法院起诉。当事人逾期不申请行政复议、不提起行政诉讼、又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的卫生行政部门申请人民法院强制执行。



1998年11月21日
影楼摄影的版权初探

王维拉


影楼是否对其拍摄的照片底片享有版权?实务中,有不少的影楼为顾客拍摄照片后,只给顾客相片而留下了底片,并认定该底片的版权归影楼,结果总闹得顾客很不愉快,并由此引发了不少的纠纷。笔者将在本文中对于影楼拍摄相片的版权问题进行初步探讨。
我国著作权法第三条规定:"本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:(五)摄影作品;"摄影作品是借助摄像器材,在感光材料上记录客观物体形象的艺术作品,其直接表现形式是相片(含底片)。摄影作品被单列为一个作品的类型,是受著作权法保护的。然而,并非任何人拍摄的相片都可以称为"摄影作品",其判断标准是该摄影作品构成法律所保护的"作品"。

衡量"作品"的标准
著作权法实施条例第二条规定:"著作权法所称作品,指文学、艺术和科学领域内,具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。"可见,"作品"成为著作权法保护的客体首要条件是具有"独创性",亦称"原创性"。
各国法律几乎无一例外地规定或承认"独创性"是作品受法律保护的前提条件,只有具有"独创性"的作品才有可能获得著作权法的保护。那么何为"独创性"?"独创性"是不是有一个具体的、明确的标准可以用以衡量"作品"呢?我国著作权法中对"独创性"没有具体的规定和解释。《伯尔尼公约》中也没有统一的适用于不同"作品"的"独创性"的评判标准。参考美国著作权法的司法实践,一般从两个方面去判断"独创性":1、"作品"是否包含作者的独立创作行为;2、是否具有一定量的创造性。我国法学界中,比较公认的观点认为:"独创性"是由作者独立构思而成的,"作品"的内容和表现形式完全不是或基本上不是同他人已经发表的作品相同。
总结各国的司法实践以及我国学者的论述,笔者认为:"作品"(本文专指"摄影作品")的"独创性"可以从以下方面去判断:1、从"作品"的表现形式上看,是否与其他"作品"的表现形式相同;2、"作品"是否包含作者的独立创作行为;3、"作品"是否具有一定量的创造性。对于前两个标准的认定实践中比较好判断,关于对作品的"创造性"的量的要求,则赖于司法或行政机关的自由裁量。在美国,各级法院基本形成以下观点:"创造性所必要的水平非常之低,甚至一丁点足够,绝大多数作品很容易达到这个标准,只要有创造性的火花,无论多么初级,多么肤浅,多么明显。"因此美国最高法院认为,美国宪法的版权条款要求的"独创性"是独立创作加上微小程度的创造性。可见对于作品"创造性"的量的要求是非常之低的,几乎任何一般的作品都可以达到这个要求。

影楼对拍摄的照片的版权分析
笔者认为:并非影楼的所有的照片都构成著作权法上的"作品"。以下仅试以影楼的某些婚纱照和身份证照并结合作品的三个标准进行分析:
1、从表现形式上分析 欣赏了许多影楼的婚纱照后,我们可以发现一个共同的现象:所有的婚纱照大同小异,人物造型、新娘和新郎的穿着打扮、甚至新人的表情几乎一样。差别似乎只有人物不同而已。
影楼拍摄的身份证照片也同于婚纱照,表现形式是千篇一律的。我们来做一个简单的测试,将众多家影楼拍摄的某些婚纱照和身份证照片放在一起,然后在一般的公众群挑选出测试者,几乎没有人可以区分这些相片其中表现形式的差别,不能区分是那家影楼拍摄的。这样的相片我们可以认为其表现形式上不具有差异。
2、从是否包含作者的独立创作行为来分析 我们去拍摄身份证都有这样的体会,摄影房有固定的背景,闪光灯和反光伞都是固定在一定的位置上,相机由三角架固定在一个位置,摄影师要求你坐在背景架前的小凳子上,等你摆好了姿势,摄影师喊一二三,灯光一闪,一张相片就拍好了。有些婚纱照的拍摄过程,也是按非常固定的模式来拍摄的,与拍摄身份证基本上相似。在整个过程中,摄影师所要做的事情只有一个就是按相机的快门,这并不需要任何技术,几乎任何人都可以做,根本谈不上有任何的独立创作行为。
相片拍摄完成,然后是冲洗底片,冲洗底片一般是用化学药剂将胶卷上的通过拍摄过程留下的影像固定在胶片上,这就是底片。然后将固定在底片上的影像冲洗在像纸上,这个过程我们可以认为是复制。将拍摄好胶卷冲洗成底片再到相片,现在一般是机器全自动完成,这个过程基本上没有任何的加工制作,没有作者的独立创造行为。
3、从"创造性"的量上来分析 我国大部分影楼拍摄婚纱照使用的是台湾的技术,灯光布景等都是一样的模式,拍摄出来的相片效果是一样的,甚至新娘的鼻子统一被虚化了,而照片仅仅是人物不同而已。而那些固定布景及灯光,相机的位置也是按一般的拍摄技术要求摆设的。尽管作品中对"创造性"量的要求非常之低,对于影楼使用已经进入公用领域的技术拍摄的固定模式的相片或几乎全盘照搬的技术拍摄的某些婚纱照以及用同一的、简单的技术拍摄的身份证照片,非常初级的"创造性"也是比较难找到的。
从以上分析我们可以得出某些影楼的婚纱照和身份证不具有"独创性",按照著作权法的规定,这些相片不构成"作品",不享有著作权,不受著作权法的保护。
诚然,我们也不能否认,在以下两种情况下,影楼因其相片的独创性和差异性而享有该片的版权。其一,源于摄影师的灵感而在瞬间的抓拍过程中所具有的独创性。影楼摄影的关键技术于灯光的布置和摄影师在瞬间的抓拍能力,灯光的设置作为纯技术工作,一般的没有独创性。但是摄影师的瞬间的抓拍的,诱导被拍摄者做出各种动作、表情则含有一定的独创性,瞬间的抓拍是否有独创性取决于摄影师的诱导和其经验水平,而其外在的体现则是照片表现形式上的差异性。其二,影楼在对底片冲洗的过程中,将底片进行专门的加工制作而形成非常有特色的相片作品。因此,有些影楼拍摄的相片是符合"作品"要件的,有的还具有很高的艺术水准,对于这些作品,影楼则当然的享有著作权。

影楼拍摄相片的法律关系分析
影楼应顾客要求为其拍摄相片或者翻洗底片,该行为性质属于承揽行为。即承揽人按照定作人的要求完成一定的工作,并将工作成果交付给定作人,定作人为此支付报酬给承揽人的行为。影楼是这一关系中的承揽人,顾客则是这一关系中的定作人。依据合同法的相关规定,影楼的义务是拍照,并将符合拍摄要求的相片交给顾客,顾客的义务支付影楼拍摄的报酬。按照该行业的惯例,影楼应该将底片和相片一起交付给顾客,这包括在影楼的合同义务中。
对于已经构成作品的相片,顾客委托影楼影楼为其拍摄相片,影楼为此拍摄的相片则属于委托作品。著作权法第十七条规定:"受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。"对于相片的著作权顾客可以和影楼双方协商,可以协商著作权归属顾客。如果没有协商,则归属于受委托人,也就是影楼。

影楼版权的行使限制
影楼拍摄的作品,如果构成民法中的肖像,则影楼对该作品享有的著作权的行使会受到法律的规制与协调。肖像,是自然人形态和神态的客观综合表现,从表现的形式上,包括图画、照相、录像等,从表现部位上,应以人的面部为主。判断影楼的相片作品是否构成肖像,应结合上述两方面,再考虑社会一般人的认知程度,予以全面综合判断。肖像被以相片作品的形式物化后,在肖像上同时存在着肖像权和肖像作品作者的著作权。肖像权包括制作专有权、使用专有权和利益维护权。作为肖像权内容的使用专有权与作为著作权内容的发表权、复制权、展览权之间,在行使时会发生权利的冲突。在顾客与影楼之间则存在着保护顾客肖像权和保护影楼著作权的冲突。
结合世界各国的具体做法,通常把肖像权作为邻接权的一部分,由著作权法直接予以保护。法律规定,未经肖像权人同意,不得将肖像展览、复制或出售。著作权人只有取得肖像人的同意后,才能行使其著作权中有关肖像权的各项权利。在我国目前的立法中,肖像权由民法加以规定并保护,著作权法只对表演者的艺术形象作了不得歪曲的保护性规定,关于著作权法中就肖像权与肖像作品著作权的冲突问题的解决亟待立法的完善。

结论
影楼接受顾客的委托拍摄的相片是否构成受著作权法保护的作品,基于其是否符合关于作品的判断标准。影楼和顾客之间形成了承揽合同关系,无论该相片是否构成作品,双方均可以特别约定底片的归属及使用费。如果影楼对拍摄的相片享有著作权,影楼对相片的使用也将受到极大的限制,任何擅自或不当的使用行为都可能构成对顾客肖像权的侵犯。笔者认为,影楼保留底片并没有实质上的意义,相反影楼保存大量的相片需要花费一定的人力财力,如果造成丢失或不当使用,均可能导致顾客的侵权赔偿请求。故此,建议底片还是交顾客保存为妥。


        王维拉
        
          
2002-08-27