您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

善的政府和恶的人民

旷继东


　　最近有两起令人瞩目的事件，一起是王帅在网上发帖被拘留，一起是温州的“房事门”。王帅的遭遇让人联想起多年前的孙志刚事件，后者以生命换来了收容遣送制度的消亡，前者也注定会由自己的“因贴获罪”而成为中国法治史上的一个符号，虽然类似的事件在之前屡有发生。
两起事件的是非已不必讨论，但在面对事件的过程中，尽管两地政府距离遥远，相关人员最初的反应或表态却呈现出高度的一致性，这一现象让我觉得还是有进一步探究的必要。
王帅事件中，政府人员的说法是，（王帅的帖子）“严重损害了灵宝的形象，特别是伤害了市抗旱工作指挥部和市水利局负责同志”，“市抗旱办、市水利局的一些负责人不是受到同学、熟人的询问，就是受到一些电话的谩骂干扰，严重侵犯了其人格和身心健康”，而认为王帅则是“因家人对征地地上附着物赔偿款项不满，他多次咨询相关部门后认为政策不公，拍摄了部分照片炒作此事，意欲达到个人目的”（http://gz.house.sina.com.cn/news/2009-04-13/10073845286.html）。
温州“房事门”事件中，政府人员说，“这个事件不存在违法违纪的问题，也不存在如何处置官员们购买的安置房的问题，将来补上差价就行了”，对于网上发帖者，则评价说：“是别有用心的人在扩大事实 ，吸引媒体注意”、“闲着没事干”、“这是个有心人 ，但不实事求是”（http://news.sohu.com/20090410/n263316927.shtml）。
通过这些话语，如果不考虑其他的事实，旁观者的脑海里一定会浮现出两个对比强烈的形象，即受尽冤屈而又无比善良的政府及其工作人员，和刁蛮古怪邪恶奸诈的王帅和网友们。
或许，王帅们并不能代表“人民”，甚至可能只是“人民”中的极少数，因此本文题目所说“恶的人民”又有些不确。但在政府许多人员的眼里，王帅并不是特定的，揭露“房事门”的网友更没有确指，换成任何一个“人民”中的其他人，都不会影响政府人员的表述，从这个角度来说，王帅们又能够代表着与政府相对应的“人民”，王帅们的恶在这些政府人员观念里等同于“人民”的恶也并无不当。
既然“人民”是恶的，或者存在“恶”的本性，那么自然就需要政府来管理，来控制，而不能放任自流，比如，严格推行户籍制度以限制迁徙，严格控制新闻审查以规范言论等等，一切的制度都首先着眼于管理，而不是提供自由。因此，一件简单的事，我们都需要办理无穷无尽的手续，盖一个又一个的章，申请一级又一级的部门审批。
既然“政府”是善的，或者被推定是善，因此，可以尽可能赋予政府更大更灵活的权力，相信政府能尽到一个善良管理人的责任，或者，具有公仆的伟大道德。于是，随便翻开一项权力机关制定的法律，常常能找到赋予政府部门大量自由裁量权的条款：或者是标准模糊，让政府自行掌握，或者是不宜统一规定，由政府根据各地实际情况具体制定等等。对于政府官员，由于推定他们有高尚的道德，因此不需要他们公布自己的个人财产，甚至可以视批评者为毁谤。
当然，以上的推论仅仅站在政府人员的立场，而在对立面，以普通民众的立场，是否有些不同呢？纵观历史古今，笔者有些悲凉地发现，虽然“人民”的恶有些不能成立，但政府的善却根植得很深，除了少数“苛政猛于虎”的时代之外，政府总是以一种可供人民依赖的形象而存在，虽未必言“善”，但至少也保持了不善不恶的中立。
不过，以上的这种观念显然与法治的精神格格不入。从法治的角度，政府的本质不仅远远不是善，甚至离中立也很远，而根本是恶的。政府之所以“恶”，源于权力的本性。当然，权力本身无所谓善恶，但却有一种自我膨胀的本性。而政府的权力在很多时候又是与人民的权利相对，政府权力的膨胀，必然意味着人民权利的萎缩，也即对人民权利的侵蚀。因此，在法治的社会里，有必要对政府的权力保持高度的警惕，要以“性本恶”来看待政府的行为，在不得不授予其一定权能以保障社会公共服务以外，应尽可能以一切手段节制其权力，防范其异化。所以，除了法律规定政府所享有的权力之外，“法无明文规定即禁止”，法律之外，不应有任何灰色地带供政府自由出入。
当然，本文所关注的，不是要评价某个特定地方政府的表现，而是如何看待一般意义上的“政府”。笔者无意否定“人民政府为人民”的良好期望，恰恰相反，以“恶”来看待政府，正是为了要建立一个真正为人民的政府。因为，正如上文分析，只有尽可能节制权力，才能保证权力的正常运行，才能防止权力的膨胀，也只有这样，才能保证权力不非法侵犯权利，只有这样的权力，才是为权利服务的权力。也即是说，只有认识到政府“恶”的本性，然后以各种渠道来限制和平衡政府的权力，才可能真正得到一个为人民的政府。
而这，显然与许多人的思维相抵触，甚至，在表面上，与社会主义的理论相违背。因为，随着社会主义制度的建立，在这个制度下的政府已被推定是“为人民”的政府，也就是“善”的政府，这个“政府”，除了为人民服务，没有任何的私利，也不可能危害人民，他做的一切都是正确的，都是着眼于大局的，都是能维护大多数人的利益的。但是，笔者认为，这样的“政府”完全属于意识形态上“政府”，是属于我们期望中的政府，而这样的政府，即使是在社会主义的旗帜下，仍然需要首先以“性本恶”的态度来对待，才可能真正达到。
以“恶”来看待政府，并不是要推翻政府，或者走向无政府主义。事实上，政府机构的建立，是人类历史上一个伟大的成果，也是现代社会耐以存在和正常运转发展的组成部分。但是，它同时又像是一朵盛开的罂粟花，所结的果实带有原生的毒性，适当使用能有益健康，而食用过多则导致危害。中国两千年的历史也证明了这一点，无数个朝代的兴衰更替，从当政者初始时的自我警醒和约束，最后仍免不了因权力的自我膨胀而归于灭亡。
人民与政府，或许正如农夫与蛇的故事，将“政府”想象成或误认为“善”，最终伤害到的只能是性本善的“人民”。对于今天我们要建设的法治社会，更应该以理性的态度来对待“政府”，只有这样，才有可能实现“人民政府为人民”的目标。





试论保险告知义务制度
---兼论对我国保险法第17条的修改建议

颜文俊

内容提要：告知义务制度对于保险合同的缔结扮演重要角色。我国《保险法》第17条规定了保险告知义务制度。但现行《保险法》对于告知人范围、告知方式、告知事项范围、违反的主观要件及后果等方面的规定并不尽如人意。本文试对保险告知义务制度进行理论探讨，并提出相关的修改建议。
关键词： 告知义务

引言：
保险人作为集中危险和管理危险之人，为维护保险业的发展，保险人需排除不良危险。而保险标的具有广泛性和复杂性的特征，保险人无法对承保标的进行全面了解，投保人作为利害关系者则通常知之甚详。为了使保险人能够在熟悉情况的基础上，就合同的缔结做出意思表示，投保人负有提供与合同缔结相关的一定信息义务，以求合同的实质自由。如果投保人对缔约的信息告知不充分、不真实，则势必影响保险人对事实的判断，在此基础上所达成的合意肯定有失公平。因此告知义务制度对于保险合同的缔结扮演重要角色。
我国《保险法》第17条建立了告知义务制度：订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知。投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同。投保人故意不履行如实告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人因过失未履行如实告知义务，对保险事故的发生有严重影响的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。
笔者认为，我国保险告知义务制度在告知人范围、告知方式、告知事项范围、违反的主观要件及后果等方面的规定都存在缺陷。本文将针对这几个方面进行理论探讨，并提出相应的修改意见。
一、 告知人范围
保险合同和一般合同相比较而言，较为复杂。除保险人与投保人这一合同当事人外，还有合同关系人——被保险人和受益人，以及合同辅助人——保险代理人和保险经纪人。一般来说，投保人恒为告知义务人，但被保险人是否为告知义务人，各国立法例不尽一致。《瑞士保险合同法》第4条，《法国保险合同法》第15条均规定告知义务人为“投保人”。《德国保险合同法》第16条虽规定告知义务人仅为“投保人”，但第79条第一项又规定：“依本法各条之规定，若要保人之行为及知悉事项具有重大之法意义者，于为他人利益之保险时，被保险人之行为及知悉事项亦为考量之因素。”此外，在生命保障章中第161条及以外伤害险中第179条第4项均有类似的规定。换言之，《德国保险契约法》中有关“要保人”之用语，基于第79条之规定，有可能同时并指“投保人和被保险人”。 《日本商法典》对“损失保险”的告知义务人规定为“投保人”；而对“生命保险”的告知义务人则规定为“被保险人”。《韩国商法典》第651条规定告知义务人为“投保人或被保险人”。我国《保险法》17条规定仅“投保人”负告知义务。
如果投保人和被保险人为一人，那么我国《保险法》的规定应无问题，但若两者不一致，被保险人是否负保险义务则成为问题。笔者认为被保险人应负告知义务。因为在财产保险中，投保人通常即为被保险人，如果两者不为同一人，被保险人作为财产标的所有权人或权利人，对标的物的状况了解最为详细；在人身保险中，投保人和被保险人不同一人时，被保险人为保险事故的客体，对自己身体健康状况了解最为透彻。因此不论财产保险和人身保险，被保险人应当负告知义务。

二、 告知方式
关于告知的方式，学说及其立法例上有“询问主义”和“自动申告主义”之分。“询问主义”是指投保人仅就保险人所询问的，且以对于危险估计有关系的事实，据实告知于保险人，至于询问以外的事项，虽有重要性，投保人亦不负告知义务。 “自动申告主义”是指投保人应为告知事项，不问自己确知与否，皆须尽量告知保险人，并须与客观存在的真实事项相符，以便保险人据其告知，以为估计危险之标准，从而投保人的告知义务不以保险人书面询问之重要事项为限，对于未为书面询问之重要事项亦负有告知的义务。 我国目前《保险法》第17条采用了“询问主义”。
学者多认为，“询问主义”或者“自动申告主义”的采行，与一国国民对保险的认知程度有关。在保险业发展初期，以采“询问主义”为宜。 由于在“自动申告主义”中保险人没有询问义务，被保险人要自己确定哪些事实重要，在重要事实认定方面承担过失责任。而鉴于要判断投保人应告知的事项是否为重大事项或重要事实时，必须依保险种类及个别保险契约内容或目的的客观地以保险技术之观点加以评判 ，对于不具有保险专业知识的人，显然要其承担恰当而准确的判断责任是勉为其难的。保险人作为负责集中和管理风险的人，应尽“善良管理人的注意义务”，承担确认告知义务人所要告知的内容范围的责任。就我国保险也发展现状和国民保险认知程度而言，确定“询问主义”无疑是较为妥当的。
我国《保险法》虽然确定了投保人根据保险人的询问履行告知义务而不负自动申告义务，但就询问的方式究竟为口头还是书面的，未作任何规定。在保险实务上均在投保申请书中，特设告知栏，或在申请书外另定告知书，栏内或书中以书面记载一定的问题，要求投保人据实回答，即所谓“询问表”制度。《德国保险合同法》第18条第1项规定：“保险人依明了且以书面之询问有疑义时，推定为重要事实。”我国《保险法》虽无明文规定询问表的效力，但解释上应认为询问表记载的事实，推定其是保险人询问的内容。

三、 告知事项范围
关于告知事项的范围，1906年英国《海上保险法》确立“重要事实”之范畴和规则后，被其他国家保险立法所仿效，只要是重要事项皆须告知，并把“重要事实”定义为“影响谨慎的保险人确定保险费或决定是否承保的每一情况”。我国《保险法》没有明文规定“重要事实”的概念，而是从保险人询问的角度来界定事实的重要性判断标准，即保险人询问的事实都假定为重要事实，告知义务人应当如实回答询问的问题。
保险人作为危害承担者是决定是否承担危险或以什么样的条件承担危险的最佳判断者，让保险人负担相应的注意义务以决定哪些事实需要核实，是合理的制度选择，这也符合告知义务人仅仅承担协助保险人收集信息的告之义务制度的最初目的。如果让投保人、被保险人在投保时负担那些用以判断对保险人来说哪些事实重要的交易注意，对保险外行、商业外行来说无疑是不合理的要求。但是，如果认为保险人询问的每一个事实都是重要的事实，那样同样不合理。因为，保险人为了降低自己负担判断哪些事实重要的注意义务的可能的风险，会尽可能扩大询问的范围，询问一些与保险危险评估来说没有实质联系的问题，只要义务人的回答有所偏差，保险人就可以以此抗辩，来拒绝承担保险赔偿责任。所以，应当对询问都重要的假定加以适当的限制。
英国1906年《海上保险法》在规定何为重要事实时，加入了一个“谨慎保险人”的概念。对于一个谨慎的保险人来说，如果某一事实存在会影响到他对风险的推测，那么这一事实就是重要事实。 根据英国有关保险判例，所谓谨慎保险人是指与当时市场上其他保险人具有相同的知识、经验的保险人。这是一个拟制的客观标准，它是根据有关保险行业中整体上一般的知识水平、习惯做法、经验等确立的抽象保险人标准。 笔者建议我国《保险法》第17条“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率”引入“谨慎保险人”这一标准。这样使告知义务的履行标准确定，有利于公平合理保护被保险人权益。此外，“谨慎保险人”认为的应当告知的内容，囿于其范围之广泛及立法技术之限制，则无法一一于立法条文中列出，在各国立法例中概不例外。 我们可以借鉴目前国外现代保险经营中的做法，保险监督机关基于准司法的地位，对各类保险聘请专家拟定询问准则以便保险人遵循此准则询问投保人。而由专家拟定的询问准则即作为投保人或被保险人需要告知的重要事实。各保险公司可另外要求投保人或被保险人告知其他事实，但不视为重要事实。

四、 违反的主观要件与法律后果
依据《保险法》第17条的规定，投保人违反告知义务的主观分为故意和过失两类。过失与故意两者的法律性质迥然，法律后果不同。故意是指投保人就其告知义务范围内的事项，明知其情形，而故意不为告知或虚构事实诱导保险人。 投保人故意不履行如实告知义务者，说明投保人在保险合同的订立过程有欺诈行为，此时保险合同的性质属民法上因欺诈所订立的合同，保险人可行使解除权而使合同自始无效，并不退还保险费。保险人不退还保险费应视为是对投保人缔约过失的一种经济惩罚，不适用民法上有关解除合同恢复原状的规定。过失是指投保人就其告知义务范围内的事实，知悉或应该知悉其情况，但因过失而未能告知。 投保人因过失未履行如实告知义务，可能是因为投保人对保险标的的有关知识了解不够，或者不能正确理解“重要事项”的内容，或者是因为马虎未能知悉保险标的的相关信息。因此，投保人因过失未履行如实告知义务,主观上并不存在恶意,不能看作是违反诚实信用原则。所以，保险人可以解除保险合同，但应当退还保险费。
《保险法》第17条还规定了故意与过失违反之间不同的重要性判断标准，一切故意违反的没有如实回答询问的，都构成违反；对于过失未履行如实告知的，只有那些“足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的”才构成违反。我国《保险法》对违反构成主观要件的规定有明显缺陷。《保险法》规定的主观要件包括故意和过失，故意不实告知违反义务不容质疑，而过失要件则有失偏颇。《德国保险合同法》第19条第1项，以恶意为主观要件；《法国保险合同法》第22条第1项，以故意为主观要件。即使规定过失为主观要件的日本法也仅仅采用重大过失说。《日本商法》第644条第1项及第678条第1项，都规定告知违反的恶意或重大过失的主观要件。因为对于没有丰富的保险知识，甚至缺乏保险知识的投保人来说，一般过失与轻微过失就构成义务违反，无疑是对他们施加过高的交易注意要求，所以“重大过失”足矣。本文“重大过失”指的是对于保险人基于谨慎保险人向投保人或被保险人提出的重要事实告知事项，投保人或被保险人不予告知或错误告知。如果未告知非因义务人故意或重大过失，即保险人无法证明义务人有故意或重大过失，保险人就没有权利解除合同。虽然我国《保险法》中有关过失主观要件的缺陷在一定程度上已经被因果关系要件的“严重影响”规则进行了功能上的弥补，但“足以影响保险人决定”的规定既过于笼统又将标准交由保险人决定，对投保人和被保险人保护不力。我国《保险法》应规定只有故意与重大过失才构成义务违反，对于一般过失与轻微过失而未为告知的，可以借鉴《德国保险合同法》第41条、《法国保险合同法》第22条规定，保险人不得解除合同，但有权要求增加保险费；如果投保人不同意，保险人可以终止合同；事故发生后可以按比例减少保险金支付额。

五、 修改建议
根据上述分析，笔者对《保险法》第17条提出修改建议，相应的法律条文修改如下：
订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出书面询问，投保人或者被保险人应当如实告知。
投保人或被保险人故意隐瞒事实，不履行告知义务的，或者因重大过失未履行告知义务，保险人有权解除保险合同。
投保人或被保险人故意不履行告知义务的，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，并不退还保险费。投保人或被保险人因重大过失未履行告知义务，保险人对于保险合同解除前发生的保险事故，不承担赔偿或者给付保险金的责任，但可以退还保险费。