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合同法定解除的事由探讨

中国法学 发表时间：199804
作者：曹诗权/朱广新

依大陆法通说，合意解除，非真正的合同解除；合同解除一般皆指合同法定解除，即合同一方当事人因法定的合同解除事由出现行使解除权从而使合同效力溯及既往的消灭的一方意思表示。鉴于合同解除对合同“法锁力”、合同订立的目的、双方当事人的利益以及社会整体利益均具有较大影响，各国无不对合同法定解除的事由在立法、判例及学说上作出严格、明确的限定。目前，我国正进行的统一合同法的立法，关于如何规定合同法定解除属于重要疑难之一。由于我国法学界对合同解除制度的研究比较薄弱，以致立法草案在合同解除的事由的规定上前后变动较大。（注：参见梁慧星：《关于中国统一合同法草案第三稿》，载《法学》1997年第2期。）为科学而完善的合同法立法之计，
笔者从述评两大法系的有关立法、判例与学说以及国际立法的相关规定着手，同时结合对我国现行立法及统一合同法现有草案的检讨，对合同法定解除的事由作些探讨，以期学界同仁的重视和真知。

一、关于合同法定解除的事由的立法、 判例及学说的述评
1.罗马法和法国民法典

据学者考证，在罗马法时代，局限于奴隶制简单商品经济的性质与要求，法律十分重视合同的信守；合同解除不被罗马法承认。惟买卖得附加“于一定期间内，不支付价金者，则契约解除”的条款。（注：郑玉波：《民法债编总论》，台湾版，第350页。）
集罗马法精髓之大成的法国民法典，虽然其赖以产生的经济基础与罗马法时代已大不相同，但在合同解除的规定上突破不大。仅法典1184条反映出：双务合同中，在当事人一方不履行合同时，应视为有解除合同的约定（第1款）。
但在此情形，合同并不当然解除，债权人有选择权，或如有可能履行合同时，要求他方履行合同；或者解除合同请求赔偿损失（第2款）。
债权人解除合同应向法院提出，法院得根据情况给予被告一定期限（第3款）。

如何评价法国民法典1184条关于合同法定解除的一般规定？法国学者普遍认为，同西方其它国家民法中的同一制度相比，法国民法关于合同解除的一般规定在逻辑上难以自圆其说。之所以如此，是因为受罗马法影响，在法国旧法中存在双重理论：一方面，教规学者将合同的解除建立在与同时履行之抗辩权相同的道德评价上。据此理论，当一方不履行义务时，法官的介人主要是对债务人的行为进行道德评判，即根据债务人的善意或恶意，或责令其确定履行期限，或对其进行制裁。法条第2、3款的规定的特点与此正好近似。另一方面，吸取罗马法的作法，承认在双务合同中，存在一项以一方不履行义务为合同解除原因的“暗示性”条款。据此理论，只要一方不履行义务，合同即自行解除。法条第1款正是反映了这一理论。这两种理论的矛盾在于，
解除合同既然是一种“暗示性”条款，则当事人事前也可作相反约定；而依道德评价理论，对债权人来说，解除合同的权利是法律赋予债权人的一种权力，且无权事先放弃该权力。（注：参见尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第348页。）此外，对法典第1184条第1款，法国学者与立法者及法官的观点分歧较大。有些学者认为，法律规定合同因一方不履行义务而解除，主要根据在于当事人的过错。但立法者和法官们却坚持，此时合同解除并非基于当事人的过错，而是由于合同应当达到的经济目的已不能达到；过错只是法官们衡量不履行债务的行为的性质是否严重的因素之一。现代法国的判例表明，只有当一方当事人不履行义务的行为具有严重性时，或仅责令债务人赔偿损失尚不足以制裁其行为时，法官才可判决解除合同。（注：参见尹田编著：《法国现代合同法》，法律出版社1995年版，第349—350页。）

透过上述概要，我们对法国民法典与现代判例关于合同解除的规定及作法有如下基本认识：（1）法典第1184条的规定是不太成功的。
这主要表现在条款之间（即第1款与第2、3款）在逻辑上的互相冲突。 （2）对合同解除的原因，学说与判例之间的意见不太一致。
而现代法官们在判定合同是否予以解除时大多立足于债务人不履行债务的行为是否具有严重性上。（3）法国立法及司法对合同解除均较慎重。
这不但体现在合同解除的司法干预方面，而且更显现在以不履行债务的行为具有严重性作为合同解除的主要根据上。另外，对于法国民法典的合同解除的司法干预性，学者认为“存在明显的弊端”。（注：参见王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第522页。）
一是它和合同解除的实质相违背；合同解除，究其实是非违约方在订立合同的目的难以实现时迅速摆脱合同关系的一种自我救济措施，是否行使以及何时行使解除权完全由当事人的意思决定；二是它不利于维护稳定的交易秩序和对非违约方利益的及时保护。在法院判定合同解除之前，合同关系处于不稳定状态，非违约方本可自行实现的对自身利益的及时保护，却由于司法的滞后性导致本可避免的损害的进一步扩大，对非违约方明显不利。


在法国，立法及司法对于合同解除之所以显出这样的特性，是有其深刻的历史、文化背景的。从立法上考察，法国民法典“主要是罗马法和习惯法的折衷、调和”，（注：何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第130页。）“其个别规定的内容和文体，
给人以不过是对革命前的习惯法及罗马法的取舍、选择的印象。”（注：［日］早川武夫等著：《外国法》，张光博等译，吉林人民出版社1984 年版，
第325页。）再加上法典产生时，法国正处于资本主义发展初期阶段，
各类民事法律关系正在成长过程中，对这些民事法律关系的理论概括显然不足，而尽快统一法制、创制民法的迫切使命不容立法者精雕细刻、旷时费日追求科学的结构、严密的逻辑、完善的概念。（注：参见林榕年主编：《外国法制史新编》，群众出版社1994年版，第357页。）
这些原因无疑决定了法典1184条的败笔。从法典产生的经济基础看，19世纪的法国，农业仍占主导地位，以交换为特征的大工、商企业尚不发达，这在一定程度上限制了市场经济的规模和深度，作为交换关系在法律上表现的合同关系相对较为简单，因此，继承并坚持罗马法所确立的合同信守原则，并严格限制合同解除也是自然之事。进入本世纪，经济突飞猛进的发展要求法律思想及法典诠释与时俱进。现代法国判例贯彻的严格限定合同解除的思想，与其说是固守陈规不如说采于新说。现代法国学者认为，在债务人不履行义务时解除合同，对债权人利弊俱有；（注：参见尹田编著：《法国现代合同法》，第347页。）同时，
法官在确定合同解除的后果时，仍要考虑继续履行合同的可能性及其将产生的利益。这就是说，学者与法官在对待合同解除时，都较为重视合同解除的消极影响。
2.德国民法典
与法国不同，德国民法典以明确、具体的规定，确立了合同解除制度。其合同法定解除的事由主要有：（1）履行迟延。
包括：①合同当事人一方履行迟延时，相对方得定相当期间，催告其履行；于该期间内仍不履行时，相对人可以解除合同（德民法典第326条第1款）。②依合同性质或当事人的意思表示，如不于一定时日或一定期间履行，则不能达到合同目的，当事人一方不履行而又经过该时期时，相对方可以不经过催告，而径直解除合同（326条第2款）。（2）履行不能。
因可归责于债务人的事由，债务人履行不能的，债权人可以不经催告而直接解除合同（第325条）。

针对民法典关于合同解除的规定，德国学者及法官们多有议论。其中值得一提的有如下四点：首先，尽管德国民法典是潘德克吞法学家精心提炼罗马法的结果，由于合同解除制度并未被罗马法承认，因此，德国合同法中的合同解除制度只是吸收1861年的《德国普通商法典》的结果，对致力于罗马法研究的德国学者来说合同解除无疑是“一种新事物”，从而导致“其中一些具体规定至今仍十分不明确”，法学家在适用它时总是感到有些困难。（注：［德］罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第121页。）其次，以履行迟延、履行不能作为合同法定解除的事由，不能概括合同解除事由的全部。显著的漏洞是预先拒绝履行的情况：既然债务人已背弃了自己所承担的义务，受害方就应当可以通过其它救济措施来尽量减少预期的损害。因此，学者认为《联合国国际货物销售合同公约》第72条关于预期根本违约的适用，是“完全正确的”。（注：［德］罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996
年版，
第113页。）相应地，司法判决中也普遍确认预期拒绝履行与履行不能、履行迟延具有相同的法律后果。第三，对于不完全履行，由于适用瑕疵担保责任不利于对受害方的充分保护，因此，判例及学说也赞成赋予不完全履行如履行不能、履行迟延同样的法律后果。最后，在德国，对于履行迟延的规定，判例及学说均认为，“用这种方法解决合同中违反履行义务所造成的难题，被证明是极其令人满意的。”（注：［德］罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》，第112页。）相反，
对履行不能的规定却让人感到十分复杂。尤其是对如何界定“不能”的类型与程度，判例及学说均感为难。为解决这一人为难题，本世纪以来，大陆法已形成相当复杂的关于履行不能的理论。另外，履行不能作为合同解除事由的前提是“可归责于一方当事人的事由”，而对如何理解该前提与合同法的过错归责原则的关系，也是疑点丛生。（注：参见王利明：《违约责任论》，第166页。）


通过学者及法官们对德国民法典关于合同解除的看法，可以得出如下启示：首先，合同解除作为一项崭新的制度，在法典制订时，德国学者对它缺乏深入系统的研究。其次，仅规定在履行不能和履行迟延时一方当事人可以解除合同，合同解除事由的规定明显存在严重漏洞。最后，履行不能应否作一种解除事由不无疑问。


德国民法典素以讲究逻辑体系严密、用语精确而著称于世，怎么解释法在合同解除规定上所存在的内容不完善、用语模糊的现象呢？第一，众所周知，德国民法典是在潘德克吞法学构建的理论和体系的基础之上制定出来的；法典制定之前及制定过程中，潘德克吞学者大都倾力于罗马法的研究，对于本国固有法律传统却显然较为忽视。在法典第一稿因不顾本国法律传统而被否定之后，法典制定者虽然开始注意吸收本国固有的一些行之有效的制度，但是因时间所限，特别是缺乏对合同解除制度重要性的认识，从而不可避免造成了继受罗马法与继承固有法的不协调。第二，以履行不能和履行迟延作为合同解除的法定事由是履行违反二元论理论的必然产物。1853年，德国学者牟姆森认为所有的形式的履行违反都可以归纳于履行不能或履行迟延。这种排斥其它一切可能的二元论支配了那场围绕德国民法典而展开的大论战。（注：［德］罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》，第103页。）
既然承认只有两种履行违反，如果采纳了合同解除制度，这两种履行违反的法律后果，当然包括可以解除合同。但是1902年的帝国最高法院的判例表明，履行违反的形式是非“二元”的，除履行不能及履行迟延外还有诸多新的违约形式，为解决实际问题，法院不得不采用“积极违约”（包括拒绝履行、不完全履行、违反附随义务等）理论，以弥补民法典的漏洞。这一事实本身说明，德国学者对合同法解除的事由是缺乏系统研究的。

3.英美法
关于劳动教养对象范围的探讨

一叶


我国劳动教养制度初立于上个世纪五十年代，至今已近五十载。劳动教养制度是一个极具中国特色的制度，从实践上看，劳动教养在控制和预防犯罪，维护社会治安方面有一定的积极作用，但也存在着诸多问题与弊端。
今年发生的孙志刚事件引发了社会各界对我国现有法律制度的反思，尤其是在剥夺和限制公民人身权和财产权的法律制度方面，我们还有相当多的立法空白和谬误亟需梳理审查。作为限制公民人身权的劳教制度，由于历史遗留问题，导致其先天不足，与现行法律背离，已经到了非改不可的程度: 根据《立法法》第8条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律。《行政处罚法》则规定，剥夺和限制公民人身权和财产权的设定权，只能由法律行使，不能授权。在此前提下审视现有的劳教制度，不难发现，当前的劳教的法律依据是：1957年《国务院关于劳动教养问题的决定》、1982年《劳动教养试行办法》、《中华人民共和国治安管理处罚条例》、《全国人大常务委员会关于禁毒的决定》以及去年公安部颁布的《公安机关办理劳动教养案件规定》等法规，均非全国人大制定的法律。
一、当前劳动教养适用对象的规定
公安部颁布的《公安机关办理劳动教养案件规定》（2002年4月12日）中用整章的篇幅对40多年来各种法律、法规中关于劳动教养对象的规定进行了梳理。根据《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条至第12条的规定，可以将适用劳动教养的条件归纳为以下两个方面：
（一）适用劳动教养的主体条件
所谓适用劳动教养的主体条件，是指接受劳动教养处理的人在年龄、身份、身体状况、责任能力以及因此而引起的适用条件和处罚原则方面的必要条件。《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条至第12条中有如下规定：
1、适用劳动教养的人必须年满16周岁。对未成年人决定劳动教养，应当严格控制。
2、适用劳动教养的人应当是具有责任能力的人和无生理缺陷及其他身体情况的人。
3、适用劳动教养的人应当是在中国境内实施违法犯罪行为的特定的中国公民。
（二）适用劳动教养客观方面的条件
所谓适用劳动教养的客观方面的条件，是指使用劳动教养的客观事实，即违法犯罪行为的性质、情节以及危害程度等方面的条件和情形。根据《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条共十项的规定，适用劳动教养的行为可归纳为下列两类：
1、应当依法决定劳动教养的行为：即第9条中的十项规定；
2、可以决定劳动教养的行为：即第9条第十项后半部分规定的“对实施危害国家安全、危害公共安全、侵犯公民人身权利、侵犯财产、妨害社会管理秩序的犯罪行为的人，因犯罪情节轻微人民检察院不起诉、人民法院免予刑事处罚，符合劳动教养条件的，可以依法决定劳动教养。”
二、完善劳动教养对象范围的构想
虽然公安部的《规定》对劳动教养对象范围做出了明确规定，但在实践中，还存在理论与现实脱节的情况，结合劳教案件的办理实际，我认为今后在立法完善劳教对象范围方面还需要从以下几方面进行调整：
（一）以立法形式，明确劳教人员的法律地位
劳动教养人员的法律地位是指作为劳动教养法律关系主体的劳动教养人员所享有的权利和承担的义务。劳动教养人员虽犯有罪错，但仍是国家公民，享有未被依法剥夺或限制的公民权。对此，《公安机关办理劳动教养案件规定》及有关的法律法规中均未做出明确阐述，我认为应当予以补充。
明确劳动教养人员的法律地位，有利于将劳动教养机关的执法活动纳入法制化轨道。在劳动教养法中，明确有劳动教养人员的权利与义务，一方面确定了劳动教养人员在劳动教养期间的行为规则；另一方面也对劳动教养机关的执法工作提出了依法办事的严格要求。从劳动教养的提出到解教整个过程，劳动教养人员都知道自己享有哪些权利，应该履行哪些义务，执法机关应尊重和保护劳动教养人员依法享有的权利，强制其履行应尽的义务。这必将推进劳动教养的法制化进程。
劳动教养人员的权利和义务可作如下规定：（1）选举权和被选举权；（2）申诉、辩护、控告和检举权；（3）人身安全不受侵犯的权利；（4）人格不受侮辱、诽谤和不受打骂、体罚、虐待的权利；（5）合法财产不受侵犯的权利。义务为：（1）认罪认错，服从管教；（2）遵守国家法律、法规和劳教机关的监督管理规定；（3）积极参加生产劳动，爱护劳动工具；（4）努力学习政治、文化知识和生产技术；（5）检举揭发所内和社会上的违法犯罪行为。
（二）根据公正原则，对适用对象平等对待
公正原则是指在适用劳动教养时，应当具有公正性。公正，首先要求对于任何人，在劳动教养的适用上应当一律平等。其次，公正还要求劳动教养的适用应当适当和适度，不得滥用。再者，劳动教养的轻重程度应当与行为人行为的事实、性质、情节、社会危害程度及人身危险性相当。当前在办理劳动教养案件时, 由于地区经济差异和立法滞后等原因,在适用对象和范围的把握上,还存在一些不尽如人意的现象,有悖于公正原则:
首先，在办理劳动教养案件中，对两类人员进行劳动教养已有相当程度的萎缩：一类是卖淫嫖娼人员；一类是教唆他人违法犯罪，尚不够刑事处罚的。对这两类人员，《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条第六项、第八项，有明确规定是属于应当劳教的，根据公正原则，应依法报劳教。
其次，根据《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条第十项的规定，对有法律规定的其他应当劳动教养的情形的，也应当劳教。主要包括：1、以自残手段逃避惩罚的违法犯罪分子（公安部、司法部[88]公刑字75号《关于坚决依法惩处以自残手段逃避惩罚的犯罪分子的通知》）；2、盗伐、滥伐森林的人员（林业部、公安部林安[1985]249号《关于盗伐、滥伐森林案件划归公安机关管辖后有关问题的通知》）；3、利用摘节育环进行违法犯罪的人员（最高院、最高检、公安部[83]法研第25号《关于依法惩处利用摘取节育环进行违法犯罪活动分子的联合通知》）；4、有配偶的人与他人非法姘居的人员（最高院、最高检、公安部《关于重婚案件管辖问题的通知》）。对这几类人员，也应严格依照法律规定，给予劳教。
第三，对劳动教养的适用地域，规定中只规定了对外国人、无国籍人、华侨，台湾居民和香港、澳门特别行政区居民，不得决定劳动教养。没有规定城、乡的差别对待，所以在地域上劳教制度不应仅限于城市，也应当将此制度推行到农村。
第四，对于涉及“非典”的违法行为应尽快制订相应的法律、法规，可将之纳入劳动教养对象。
对于这些情况,我们应该在立法和执行方面加以完善。只有将劳动教养制度适用于每一个符合劳动教养条件的人，才能体现法律面前人人平等的原则。
（三）对复吸毒人员，建议以强制戒毒代替劳教
首先，从主观上看，复吸毒人员是由于对毒品的依赖成瘾导致复吸毒行为发生的，其主观恶性有别于其他几种违法行为（有的医学研究认为吸毒成瘾是一种精神病态现象，不应当认定为违法犯罪），应与《规定》第9条中其他九种劳教人员区别对待；其次，从客观条件看，劳教所的医疗条件与强制戒毒所的条件有一定差距，其戒毒方式往往是以闭代戒，缺乏治疗、心理辅导等措施，戒毒人员的医疗康复权利往往被忽视。此外，戒毒人员在劳教所内得到减期的机会也比较少，其合法权益也得不到保证。因此，我认为应将吸毒人员与其他劳教人员分离，将之送强制戒毒所，对其实行真正意义上的康复计划。
（四）对未成年人，应严格把关，从宽处理
对未成年人，《公安机关办理劳动教养案件规定》第10条规定明确了未成年人不得劳教的条件：初犯、在校学生，且其父母或者其他监护人有实际管教能力的。那么，属于初犯、在校学生，但父母或者其他监护人无实际管教能力的；再犯而其父母或者其他监护人有实际管教能力的，是否就一定要报劳教呢？我认为值得商榷：
1、对未成年人是否再犯的问题存在逻辑上的矛盾。因为根据《规定》，未成年人初犯而监护人有管教能力的不应劳教，则对初犯没有相应的记录；因此，对再犯也就无法取得所谓“初犯”的书证资料。那如何确定是否再犯呢，只有靠行为人的口供，这是立法上不合逻辑的地方。
2、对监护人有无实际管教能力取证难，也缺乏统一的标准。由于深圳是一个流动人口比例较大的城市，未成年人违法犯罪的，多为外地人口，法律中只规定要对未成年人父母是否具有管教能力进行调查，没有规定父母与未成年人分居两地的，是否就可以直接认定其无管教能力。此外，从情理上讲，任何人的父母都不希望自己的子女被处罚，所以实践这项法律的后果就是只要父母俱在，大多数父母都不会承认自己没有管教能力。而公安机关在实践中，往往以推理代替调查，给出非深圳户籍未成年人无监护能力的证明，这能否经得起法律的推敲？我认为答案是否定的。
3、对未成年的侦查存在先天的漏洞。《规定》第十七条：“讯问未成年违法犯罪嫌疑人，除有碍调查或者无法通知的情形外，应当通知其父母或者其他监护人、教师到场。”由于深圳的违法未成年人多为外地人，致使此项规定基本形同虚设。同时，根据法律经济学的理论，法律应该在权利界定上使社会成本最低化。在我市的实际情况下，如果坚持对讯问时应有监护人到场的规定，事实上就是人为地造成社会成本（监护人往返的时间成本和路费成本）的浪费。
鉴于以上三方面的问题，我认为对非深圳籍的未成年人，既要使案件得到公正处理，又要在程序不违法，实是两难之境。因此，建议对此类人员以收容遣散代替劳动教养。
（五）经教不改应视为情节，而不做为定性的标准
经教不改的规定，贯穿于劳教立法的整个过程。《公安机关办理劳动教养案件规定》第9条第三项明确规定了四类经教不改的违法行为，即：1、侵犯公民人身权利方面的违法犯罪行为（罪名包括：刑法第237条的强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪，第238条的非法拘禁罪）；2、妨碍社会管理秩序方面的违法犯罪行为（刑法301条、279条、280条、312条）；3、侵犯财产方面的违法犯罪行为（刑法264、266、267、268、274条）；4、破坏社会主义市场经济秩序方面的违法犯罪行为（刑法227、206至209条）。
在实践中，我们对上述四类人员劳教时有所突破，我认为这种突破是合乎立法本意的，理由是：
1、经教不改的性质应当属于从重的情节，而非定性的标准。经教不改从性质上是属于累犯的情形，比照《刑法》关于累犯的规定（第六十五条），是应当从重处罚，而《行政处罚法》中则没有对此情况进行规定。劳教作为介于刑事、行政中间的一种处罚形式，《规定》的立法本意不应与现有高层次法律（《刑法》）相违背。参考《规定》对其他九项不需要屡教不改情形的规定，可知两者均为情节低于犯罪的违法行为，是否需要对犯罪行为在性质上加以区分？我认为，没有必要，也无法区分，区分只能在刑罚上体现出来。同理，将经教不改作为违法行为的定性标准，实际上就是对违法行为的属性进行轻重的排列，也是不实事求是的做法。实际上只要具备犯罪要件，就可以对行为做出认定，是否经教不改应当作为处罚的情节，而非定性的前置要件。
2、从社会效益的角度，经教不改也应视为从重情节。美国法学家波斯纳在《法律的经济分析》一书中提到，对累犯实施比初犯更为严厉惩罚的惯例一般只限于刑罚通常为徒刑的情况，这表明其所适应的社会目标是预防犯罪。如果将经教不改作为劳教的定性标准，从技术角度来看，这一公安内部的法律适用标准很难向全社会普及，所以也就收不到预防犯罪的效果。而如果将经教不改作为从重情节，作为加重人身自由限制程度的一条法理依据，则由于适用面的扩大，此原则将较易于普及，也能确实保证处罚具有较大的社会效益（预防犯罪）。
3、从客观条件看，对经教不改的调查取证缺乏相应的科技基础，可能导致社会成本较高。鉴于我国目前人口管理网络基础建设并不完善的前提下（公安部“百城联网”系统只有100个城市人口查询，还不包括犯罪记录），如果将经教不改硬性作为劳教案件定性的标准，调查取证将动用大量人力物力。而劳教管辖的违法行为的社会危害性明显轻于刑事案件，这种资源的配置也必将造成社会成本的浪费。因此，对劳教对象应以现有证据是否能证明发生违法行为为定性标准，不应将侦查重点放在对以往违法犯罪记录的调查取证方面，这样才能保证社会成本的效益最大化。
因此，我认为应将经教不改参照《刑法》中对累犯的规定，推广到《规定》第9条的全部对象，明确规定其为应从重处罚，这一方面可以实践对所有违反《规定》的劳教人员的公平处遇；另一方面也更能体现劳教政策中的改造教育功能。


参考资料：
1、“劳动教养”制度出路何在？——作者：赵恒，来源：检察日报