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监督“软性条款”执行之制度初探

王学孟 李志东

本文所称的软性条款一是法律、法规、规章中规定了权利，却没有规定救济渠道或者在实践中救济渠道不畅通的法律条款；二是法律、法规、规章中规定了禁止性条款却没有违背禁止性条款的追究机制的条款；三是有违法制统一的条款,主要是下位法与上位法相抵触。前者如《村民委员会组织法》第十一条：“村民委员会主任、副主任和委员，由村民直接选举产生。任何组织或者个人不得指定、委派或者撤换村民委员会成员。”本文所指的监督对象是国家法律法规的执行或实施 ，执行或实施主体主要是国家工作人员、国家机关或企事业单位、社会团体。

软性条款造成了违法者得不到责任追究，权利得不到救济，严重影响了法律的尊严和权威，在国家机关、社会团体或其工作人员“受益”于软性条款的时候，必将严重影响法律的权威，不利于和谐社会的构建。在司法实践中，权利得不到救济的情况时有发生，在很大程度上就是因为软性条款在起作用。据报道 ：2002年8月22日，北京市房山区大石窝镇领导到惠南庄村里开了一次会，会上宣布停止王华村委会主任一职。会后，王华还没缓过神来，就让上交任职证书。王华当时想，证书是房山区民政局颁的，他这个村主任是村民选的，怎么让镇上的人说撤就撤了呢？王华找有关部门反映情况，房山区民政局、房山区农村工作委员会、北京市民政局、国家民政部基层政权司，“都解决不了”。最后，他想到找律师。律师说，这种案子法院要是受理了，王华肯定胜诉，就怕法院不受理。不出律师所料，房山区人民法院、北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院以相同理由裁定不予受理：村民委员会组织法没有相应的规定(村委会成员被非法撤换、停职可以提起行政诉讼)。无独有偶，这类事情还在很多地方发生，全国村民自治先进市——湖北省潜江市，自第四届村委会换届以来，被乡镇党委、政府非法撤换的村委会干部达619人，涉及269个村，占全市的81.75%，其中187个村的村主任被非法撤换，占56.8%。“潜江样本”中的村主任何先贵两年间经历4次被免、5次复职 。可见，在实践中，受“软性条款之苦”的是相对于强势部门的不特定多数人、广大弱势群体，这反映出国家的民主法治建设在实践中受到的阻力和法律在实施中被架空的常态。

依据宪法、检察院组织法的规定，检察机关有权对软性条款实施法律监督。我国宪法第一百二十九条规定检察机关是国家的法律监督机关，这是检察机关的权力之源，检察机关行使任何权力都不能超越这一规定，也不能违背这一规定。检察院组织法将检察机关进行法律监督的权力概括为检察权，第四条规定“人民检察院通过行使检察权，镇压一切叛国的、分裂国家的和其他反革命活动，打击反革命分子和其他犯罪分子，维护国家的统一，维护无产阶级专政制度，维护社会主义法制，维护社会秩序、生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和人民群众生活秩序，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，保卫社会主义现代化建设的顺利进行。人民检察院通过检察活动，教育公民忠于社会主义祖国，自觉地遵守宪法和法律，积极同违法行为作斗争。”由此可见，检察权的行使关系到国家的统一、无产阶级专政和社会主义的发展，关系到公民权利和法律的权威；另外也反映出检察权具有多种功能，不仅是通常人们所见的打击犯罪，还包括保护公民私人所有的合法财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利等功能。

在相当一段时间以来，检察机关对软性条款的监督隐隐约约，犹抱琵琶半遮面，一是因为检察机关把工作重点放在打击犯罪上，对不构成犯罪的一般违法行为重视不够，执法或法律实施中存在的问题没有引起足够的重视，对法律、法规、规章之间的关系重视也不足；二是全民的法治意识比较淡薄，象郝劲松等样较真的公益诉讼人士毕竟还是少数，许多潜在的问题没有被充分暴露出来；三是法治不够健全，执法的政策性比较强，检察监督制度缺失，一般性违法如果没有造成严重后果（没有死人）不能够引起检察机关的关注，一直到事态严重，全民喊打的时候，包括检察机关在内的有关部门才对事态严重的原因有所察觉。

检察机关对软性条款的监督具有可行性。原因如下：首先，检察机关是有权监督机关，这在文中进行过论述，并且进行监督这是宪法赋予检察机关的职责，不容推脱；其次，检察机关具有独立性，人民检察院依照法律规定独立行使检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，这为实行监督提供了条件；再次，检察机关是司法机关，在工作中检察机关广泛而深入地接触到法律执行中存在的具体问题以及有关法律条款本身的问题，这为检察机关提供了进行监督的素材；还有一个重要原因是检察机关的工作人员具有良好的法律素养和职业素养，具有从事对软性条款进行监督的能力，依据法律规定从事检察工作的检察官一般应当具有本科以上学历，并且需要通过国家司法考试，有一定的法律工作经验。

检察机关对软性条款实施监督的方式主要是发检察建议。《人民检察院控告申诉检察工作细则（试行）》第三十二条规定控告申诉检察部门可以结合办案，对有关部门和单位发出检察建议，预防违法犯罪，《最高人民检察院关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》规定了检察建议的制作及管理制度，同时对没有及时落实检察建议的单位，检察机关应当向其上级主管部门通报情况，从而加强检察建议的权威。检察机关在法律监督过程中，除了发出检察建议以解决具体个案或发挥个案的示范效果外，还必须积极地依法寻求对有关法律条款的司法解释或提出立法建议等措施解决法律法规本身存在的问题，达到强化法律监督维护公平正义的目的，从根本上维护国家法律的统一、权威、尊严。

检察机关对软性条款的监督要从统一国家法制、保护公民合法权益特别是弱势群体权益、维护人权、关注民生的角度出发，解决诸如农民工被拉去筛沙 、户口外迁 等“小问题”。这首先要求检察机关建立以打击犯罪为重点的法律监督机制，在打击犯罪的同时更加关注并融入社会生活，充分发挥法律监督的职能，真正注重法律效果与社会效果的统一，能够鉴别“恶法”。其次要求关注社会热点、及时收集信息，法律监督对象是所有法律、法规、地方性法规、 部门规章等的执行或实施，而最终引起社会关注的可能是一件小事或一个不经意的行为，同时整个执法情况也可能通过一件事情而反映出来，比如广东的“孙志刚事件 ”就反映了有关部门在执法过程中的粗暴、整个部门在执行《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》中存在的问题和《办法》本身存在的问题，这就需要检察机关具有大海捞针、明察秋毫的能力，并且能够“以小见大”。再次，建立相应的机构和发现线索的机制，充分发挥检察权的各项功能，重视对软性法律条款的监督。建立相应的专门机构充分反映了检察机关加强法律监督的信心和决心，同时也宣示了检察机关全面履行检察权的开始，司法将更加深入的介入社会生活。线索的取得一方面通过检察机关各职能部门在办理案件中发现，另一方面从政府各信访部门取得，在建立线索的机制方面关键是如何获取各信访部门的信访材料。

在检察机关对软性条款监督中应该处理好几个问题，从而达到法律效果与社会效果的统一：
第一，处理好监督与打击犯罪关系。依据检察院组织法的规定，对软性条款进行监督与打击犯罪同属于检察权的范畴，对软性条款进行监督，可以理解为履行检察权的一种方式，也是宪法所规定的法律监督的一部分，打击犯罪是检察权的一种功能，在实践中，也是履行检察权的一种方式。二者的出发角度不同，所发挥的功能也不一样，不能混淆，我们认为打击犯罪的同时不能忽视对软性法律条款的监督，否则检察权不能充分行使或者说法律监督的职责不能够充分履行，因此，在实践中二者并行不悖，都要重视。

第二，处理好监督与法院判决、裁定的关系，坚持不干预审判的原则和事后监督的原则。判决或裁定的效率具有一定的终极性，但这种终极性也具有相对性，依据一定的程序检察机关可以抗诉，要求再审。针对不予受理的裁定，如上文所述的“村民自治事件”，检察机关应当直接向镇政府发出检察建议。原因主要是不予受理的裁定，只是不属于法院的受案范围，法院没有将“涉诉案件”纳入管辖范围，检察机关将其纳入监督范围没有影响到判决的效力问题，另一方面的原因是，不能让公民求告无门，不能让正义得不到申张。针对驳回的裁定以及生效判决，检察机关可以依法抗诉来求得公正的判决，而不能直接发与判决相抵触的检察建议，那样违背整个司法制度。但是判决针对的是纠纷本身，检察机关依然可以在不提起抗诉的情况下对引起纠纷的相关行为进行法律监督，在不改变判决性质的情况下要求有关部门的对违规或者不合情理的地方进行整改。在某种情况下，法院适用法律正确，并且涉案单位也是“依法行事”，但法律本身存在问题的时候，检察机关应当依法提出对法律修改或废止的建议。比如在“同命不同价 ”的案件中，检察机关最适合对有关法律提请违宪审查或提请修改的建议。在此举一个极端的案例 ：2007年1月19日，有一名10岁女孩被火车撞死，铁道部门仅赔偿600元处理。此次事故的相关负责人称，按照规定只能赔偿300元，赔偿依据是国务院1979年的178号文件《火车与其他车辆碰撞和铁路路外人员伤亡事故处理暂行 规定》。《规定》明确指出：“死亡者家庭生活确有困难的，由铁路部门酌情给予80~150元火葬费或埋葬费，还可酌情给予一次性救济费100~150元， 伤者住院期间吃饭所需粮票须由本人交纳。”假如法院判决支持铁道部门的意见（不知被害人家属是否提起诉讼），那么，检察机关能有什么作为呢？在我想来，我们法治的进步可能会牺牲一些东西包括生命来取得。此案中判决生效后或者事件发生后检察机关应有所作为，提请废止“178号文件”，“恶法” 应当被驱逐。

第三，处理好监督与执法或法律实施的关系，坚持不干预行政执法的原则以及事后监督的原则。在“村民自治”事件中，镇政府的行为明显违反村民委员会组织法，检察机关在执行监督中，如果有关人员还没提起诉讼，检察机关应当及时发出检察建议，并且应当保证建议的落实。如果已经提起诉讼，按照处理监督与法院判决、裁定的关系处理。

第四，处理好检察监督与单位系统内部监督、社会舆论监督的关系。这里关键是维护好检察机关的独立性，检察机关在监督中要保持自己的中立与独立，不能人云亦云，被假象迷惑，需要独立进行调查，同时尊重单位内部监督和社会舆论监督。内部监督有助于检察监督的落实，社会监督为检查监督提供了广泛的素材或者说是提供了充分的案源，为检察监督提供了群众基础。在处理社会监督与检察监督的关系中，有一种观点值得借鉴：“当舆论监督登场之后，司法机关非当不应成为某些官员的私有权杖，更不应该侧立一旁保持沉默，这是依法治国的题中应有之意” 。

从检察机关建立以来，笔者没有仔细的统计其履行法律监督的职责过程中有多少次提请违宪审查，有多少次提请废止有关法律，有多少次提出立法的建议，但最近几年，许多有良知的学者承担起了这一重任 。法治的进程需要全民的参与，更需要有关国家机关的推动，在此过程中检察机关应发挥一定力量。通过对“软性条款”的监督来达到“以法治法”的目的，预防象“孙志刚事件”、“城管打死人事件” 等恶性事件，从而推动法治的进程。在社会转型的过程中，法治的进程将注定是充满坎坷。在此过程中我们不能依靠僵化的司法或执法来求得法治的前进，不能违背“良法”来达到某种目的，也不能以有法可依的名义死守“恶法”来对公平正义说“不”字。

尾注：
1、有的专家不赞同将法律监督等同于对法律实施的监督，见《探寻检察权的圭臬》，载检察日报，2008年1月11日第三版。
2、新闻来源：《村官被撤能否诉讼 最高法院将给说法》，载http://www.sina.com.cn， 2007年09月06日
3、新闻来源：《三年撤了187名民选村官》，载南方周末2002年9月12日一版。
4、新闻来源：《当农民工有了自己的节日》，载人民日报2007年11月5日第一版。
5‘新闻来源：《户口迁徙诉讼：拷问户籍管理制度》，载检察日报2008年1月11日第六版。文中报道2007年3月12日，在京工作的合肥籍律师，向北京、合肥两地提出户口迁移申请被以不符合政策为由拒绝。
6、新闻来源：《孙志刚死亡真相 谁该为此负责》载http://10.65.0.10/news/30293040/200374122112.htm
7、２００３年通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中明确规定：死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按２０年计算。以２００６年为例，城镇居民人均可支配收入为１１７５９元，农村居民可支配收入为３５８７元，死亡赔偿金相差１６万多元。同命不同价的问题在各地相继出现，引起了强烈的社会反响，这是一个二元制社会的变态产物，是计划经济体制的遗物，如果随着城乡收入的扩大，那么死亡赔偿金的差距将更加可观。
8、新闻来源：《韩国冷库爆炸案引发中国国内死亡赔偿标准讨论》，载中国青年报 2008-01-15
恶法、良法的判断标准不是其立法机关所代表的群体，而是法律是否体现了公平正义等法律的价值。
9、 见2008年1月8日人民日报评论，评论主要针对某县公安跨省进京捉拿“涉嫌诽谤罪”的《法人》杂志记者事件。在媒体的关注下该县公安局撤销立案、撤销拘传并向记者和杂志社道歉，真是不打不相识。
10、 新闻来源：劳动教养制度是否违宪：69位专家呼吁予以审查，为反乙肝歧视立法而战斗，载检察日报2008.1.11第六版，第五版。 道路交通事故认定书究竟如何定性？

张学伟


　　【内容摘要】交通事故认定书，是公安机关交通管理部门依据《道路交通安全法》及相关行政法律法规，在查明交通事故原因后，根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用，确认当事人责任大小的书面材料。该认定书在是否追究肇事者的刑事责任、是否进行行政处罚，以及民事赔偿诉讼中起着重要作用，甚至可说是起到了决定性作用。本文结合具体案例，对交通事故认定书如何定性进行了粗浅的探讨，以期求教于大家。
　　【关键词】道路交通事故认定书 性质 探讨

　　一、问题的提出
　　日前，笔者代理了一件道损案件，基本案情如下：
　　2010年4月28日22时12分，我的委托人无证驾驶燃油助力车搭载两名同学，由西向东行使至某路口处，被后面A某无证超速驾驶轻便摩托车追尾，A某驾驶失控，人被甩出27米之远，造成颅脑触地抢救无效死亡。经当地交通事故处理部门认定，A某为主责，我的委托人为次责。在查阅事故卷宗后，我们认为该事故认定书对道路交通事故形成原因的分析，证据明显不足，适用法律不当，我的委托人应为无责，遂依法申请事故复核。复核结论为撤销原认定，责令重新作出认定。不久，接到原事故处理部门通知，拟维持初次的认定结论。而根据现行规定，事故复核以一次为限，这就意味着不能再通过申请复核的途径来推翻该认定，亦不能通过提起行政复议或者行政诉讼来进行法律救济。这不禁让人产生困惑：道路交通事故认定书究竟该如何进行定性？
　　二、关于交通事故认定书性质的争议
交通事故认定书，是公安机关交通管理部门依据《道路交通安全法》及相关行政法律法规，在查明交通事故原因后，根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用，确认当事人责任大小的书面材料。该认定书在是否追究肇事者的刑事责任、是否进行行政处罚，以及民事赔偿诉讼中起着重要作用，甚至可说是起到了决定性作用。对其如何进行定性，众说纷纭，争议很大。大抵包括如下几种观点：
㈠证据或鉴定结论说。根据1992年12月1日最高法院、公安部联合发布的《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》、2000年1月15日《公安部关于对地方政府法制机构可否受理对交通事故责任认定的复议申请的批复》，公安部门及司法实务部门认为交通事故责任认定书是公安机关在查明交通事故事实后，根据当事人的违章行为与交通事故之间的因果关系，以及违章行为在交通事故中的作用所作出的鉴定结论。在公安机关处理道路交通事故中起的是证据作用，其本身并不确定当事人之间的权利义务，不属于具体行政行为。此外，依据2005年1月5日全国人大常委会法制工作委员会办公室《关于交通事故责任认定行为是否属于具体行政行为，可否纳入行政诉讼受案范围的意见》（法工办复字[2005]1号），也认为“公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，作为处理交通事故案件的证据使用。因此，交通事故责任认定行为不属于具体行政行为，不能向人民法院提起行政诉讼。如果当事人对交通事故认定书牵连的民事赔偿不服的，可以向人民法院提起民事诉讼。”
㈡行政确认说。持该观点的人认为交通事故认定行为完全符合行政确认的基本特征。理由：第一，交通事故认定实施的主体是公安机关交通管理部门，是一种行政主体；第二，交通事故认定是公安机关交通管理部门根据《道路交通法》的授权而实施的一种职权行为；第三，交通事故认定是公安机关交通管理部门针对特定的交通事故而单方作出的行为，它代表着国家行政机关的独立管理意志，不以行政管理相对人的意志为转移。当事人是否提出处理申请或者在处理活动中是否同意，都不影响公安机关交通管理部门对交通事故的认定。交通事故认定不同于行政管理调解，也不同于准司法仲裁行为。第四，交通事故认定一经作出，即对特定的平等的民事主体之间的权利义务关系产生实质的影响，直接影响当事人的权利义务分担。从以上所述可以看出，道路交通事故认定完全是一种具体的行政确认行为。
　　三、关于两种不同观点的简要评析
　　1.就现状而言，证据说为目前司法实务部门所采纳。如《南通中院关于审理交通事故损害赔偿案件若干问题的意见》第3条规定：“公安机关作出的事故认定书是人民法院审理交通事故损害赔偿案件的证据”，并将“事故认定书中划分责任的比例，作为人民法院确定各方当事人应当承担的损害赔偿责任的依据。”既然事故认定书仅仅是作为人民法院审理交通事故损害赔偿案件的一种证据使用，从理论上讲，该认定书对人民法院审理案件并无当然的约束力。人民法院根据庭审查明的事实，可以采用，也可不予采用。然而事实上，不予采纳的情形是十分罕见的，而且有时还要经过严格的审批程序，如有的法院规定，如不采纳事故认定书，应经过分管院长同意。其次，交通事故认定的技术性很强，无论当事人或审案法院往往缺乏相应的专门知识，从某种意义上讲，是很难被推翻的，易于形成交通事故认定在民事诉讼中难以真正受到司法审查的真空状态，会使公安机关对交通事故责任认定变成一种特权，失去司法监督，增加随意性，纵容违法行政。由此可见，交通事故认定书对当事人权益的影响十分重大。如不赋予当事人除向上一级公安交管部门申请复核之外的救济措施，很难保证事故认定书的准确性，从而极有可能因此影响法律的正确适用，以及司法的公平与公正。
　　2. 由于交通事故认定书并非单纯证明所发生的交通事故的有关事实本身，更重要的是其内容中包含了对当事人事故责任划分的认定，会直接影响到当事人的权利和义务，甚至会严重影响到当事人是否要承担交通肇事罪的刑事责任。从行政法学的角度而言，行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别、确认、证明，并予以宣告的行政行为属于行政确认，是具体行政行为的一种。公安机关交通部门依法作出交通事故认定的行为，无论从行政主体、行使的职权，认定书的责任划分对当事人的权益的重大影响等方面，均符合行政确认的特征。
　　其次，如将交通事故认定书定性为证据，则根据上述分析，该认定书对人民法院审理案件并无当然的约束力，人民法院可以不予采用，并根据庭审查明的事实来确定当事人事故责任。但该做法又与现行法律规定相矛盾。进行交通事故认定是《道路交通法》赋予公安机关交管部门的法定职责，而人民法院的做法无疑有司法权不当代替行政权的嫌疑。
　　综上所述，笔者认为，第二种观点更具有合理性。将交通事故认定书定性为行政确认，作为具体行政行为的一种，允许当事人对该行政确认行为提起行政诉讼，将有利于防止公安机关交通管理部门的专断，又可以最大限度地维护交通事故当事人的合法权益。
　　建议立法及司法机关能对道路交通事故认定书的性质进行重新定位，以消除纷争，确保法律的正确实施，更好地促进谐社会的建设。

（作者：徐州金华星律师事务所 张学伟律师）
2010-7-25初稿


参考资料：
[1]王德勇：浅谈不当错误交通事故认定之法律救济，山东律师论坛；
[2]任卫利、周瑞杰：交通事故认定书的性质和效力问题，中国法院网；
[3] 正义：也谈《关于处理道路交通事故案件有关问题的通知》的时效，湖北省宜都市法院网；
[4]张天浪：关于《道交法》适用中的几点思考。