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《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》已于2012年3月14日公布，自2013年1月1日起施行。此次刑事诉讼法（以下简称“刑诉法”）修改，是1996年修订的刑诉法实施以来的首次修改，在证据制度、辩护制度、强制措施、侦查措施等方面都有重要完善，更好适应了我国经济社会发展形势，妥善解决了司法实践中迫切需要解决的一些现实问题，对于更加有效地惩治犯罪、保障人权、切实维护社会和谐稳定，具有重大现实意义和深远历史意义。
本次刑诉法的修改也给检察机关自侦工作带来了新的机遇和挑战。本文在对刑诉法修改涉及自侦工作的内容进行解析的基础上，对可能给自侦工作带来的影响进行了深入分析，进而提出自侦工作如何适应此次刑诉法修改：首先应充分利用修改后的刑诉法关于传唤、拘传时限，技术侦查等对办案有利的规定，同时提高讯问水平、完善侦查措施，贯彻同步录音录像制度，保障犯罪嫌疑人权利以及律师执业权利，做到惩治犯罪与保障人权并重。
笔者认为，此次刑诉法的修改，给检察机关自侦工作带来的最大影响主要体现在以下两个方面：
（一）规定犯罪嫌疑人在侦查阶段有权委托律师作为辩护人，为其提供法律帮助、代理申诉控告等活动，律师参与案件进程极大前置。具体从法条上来讲，修改后的刑诉法第三十三条规定：犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人;在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。第三十六条规定： 辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。
（二）从全国人大立法的层面正式确认非法证据排除制度,对自侦部门的侦查取证工作提出新的要求。具体从法条上来讲：修改之后的刑诉法第五十四条规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
基于修改后的刑诉法相关规定给检察机关自侦工作带来的影响，反馈到自侦办案实践中，必然对自侦部门传统办案理念和办案模式提出新的挑战：
（一）自侦部门侦查难度大大增加。修改后的刑诉法关于律师为犯罪嫌疑人提供法律咨询，代理申诉控告等活动的规定，相比较修改之前的刑诉法，最显著的特征是律师在侦查阶段就可取得辩护人身份，律师参与诉讼、了解犯罪嫌疑人涉案情况的程序极大地前置，而现阶段部分自侦人员的办案思维还停留在刑诉法修改之前，对律师提前介入侦查的准备工作不足，导致工作陷入被动。通常绝大多数律师能恪守职业道德，但亦不能排除少数律师为犯罪嫌疑人出谋划策，应付侦查、逃脱罪责。律师在侦查阶段作为辩护人，其可以根据犯罪嫌疑人的供述，从职务犯罪罪名、犯罪构成要件、刑罚处罚规定、沉默权的运用等诸多方面为犯罪嫌疑人提供法律咨询和帮助，甚至教唆犯罪嫌疑人翻供，给自侦工作带来极大的干扰和阻力。
　 （二）关于非法证据排除的相关规定，对自侦部门的侦查取证工作提出新的更高的要求。在传统“重口供、重实体、轻程序”侦查理念的支配下，部分自侦办案人员习惯于采取“由供到证”的办案方法，把突破案件的期望寄于“突破口供”的“十二小时”上，并力求在立案后利用强制措施取得的时间优势求得新的进展。侦查过程中，部分办案人员程序意识淡薄，过度关注实体内容而忽视办案的程序要求，影响了证据的客观性、合法性，甚至最终被认定为非法证据而不予采信，苦心经营的线索以及大量初查工作，皆因程序瑕疵被否定。如何有效应对修改后的刑诉法关于非法证据排除的规定，无疑对自侦部门的侦查取证模式提出新的要求，也对自侦干警的侦查理念和业务素质提出更高的期望。
　 （三）修改后的刑诉法相关规定可能强化犯罪嫌疑人普遍存在的侥幸心理。由于律师在侦查阶段就可以辩护人的身份为犯罪嫌疑人提供法律咨询，代理申诉、控告，一方面，这是保障犯罪嫌疑人权利的需要，是程序正义的要求；另一方面，对犯罪嫌疑人讯问初期，其心理防线往往比较脆弱，是办案机关突破案件的最佳时机，在这一阶段，有了辩护律师提供的法律帮助、专业咨询，犯罪嫌疑人无疑吃了“定心丸”，辩护律师在侦查阶段的过早介入，可以极大增强犯罪嫌疑人对抗侦查的能力，强化其侥幸心理，而且法律规定不得强迫任何人自证其罪，犯罪嫌疑人可以充分运用沉默权，对一切有关犯罪的问题拒绝回答，或者避重就轻，以逃避法律制裁。
　　针对刑诉法修改给检察机关自侦工作带来的影响以及给自侦部门传统侦查理念和侦查模式带来的挑战，结合自身工作实际，笔者就自侦工作如何应对谈谈自己的几点看法：　
（一）全面转变传统的侦查理念和侦查模式。牢固树立证据意识、程序意识、人权保护意识，处理好办案数量和质量的关系，办案的法律效果、政治效果和社会效果的关系。切实强化办案人员的证据意识，牢固树立“以证据为中心、以审判为目的”的观念，提高将客观事实转化为法律事实的能力。对职务犯罪案件，要严格按照法定程序全面收集、固定和完善证据，摒弃以获取犯罪嫌疑人口供为目标的侦查理念，实现侦查模式“由供到证”向“由证到供”的转变，紧紧围绕职务犯罪构成要件全面取证，及时调取有关原始物证、书证，固定和完善案件证据体系，形成完整的证据链条，培养自侦干警用证据说话的能力。　　
（二）充分利用修改后刑诉法关于特别重大、复杂案件传唤和拘传时间延长的规定，切实研究讯问方法、提高讯问水平。修改后的刑诉法第一百一十七条规定，传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情特别重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。这一规定为自侦部门突破案件争取了宝贵时间，使拘留前办案时间的紧张得到有效缓解，但要解决突破案件难问题，不能将希望都寄托于延长的十二小时，关键还是要提高初审的成功率。要提高初审成功率，除了提高讯问技巧，关键是做好初查，侦查意识前置，建立以无罪推定为前提的成案意识，侧重把突破的工作重心放在初查阶段以及口供认罪之前的准备工作上。
（三）充分运用法律赋予检察机关的技术侦查权。修改后的刑诉法第一百四十八条规定，人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。技术侦查是自侦部门必不可少的侦查手段之一，随着科技水平的高速发展和信息化的普及，职务犯罪日益呈现出技术化、智能化，犯罪手段也更加隐蔽，犯罪分子反侦查意识不断增强，没有必要的技术侦查手段，自侦部门对职务犯罪的查办效果会大打折扣。要树立善于运用现代化技术侦查手段破案的思想，将其作为突破疑难职务犯罪案件，提高办案科技含量的有效方法和途径。
　 （四）转变侦查策略，采取有效措施应对律师提前介入侦查阶段可能给自侦工作带来的影响。检察机关在查办职务犯罪过程中，要巧用侦查谋略，针对当前“以人立案为主、以事立案为辅”的职务犯罪立案模式，自侦部门领导要敢于风险决策，善于采用对事不对人的侦查策略，对已经掌握的案件线索或犯罪事实，经过细致缜密的初查后，建议首先“以事立案”，通过其他侦查措施进一步收集、固定证据，避免“以人立案”后，律师的提前介入，待时机成熟再转化为“以人立案”，当事人到案后迅速突破。办案的同时，自侦部门应保障并尊重律师的相关权利，争取律师对自侦工作的理解与支持。
　 （五）完善同步录音录像制度，妥善应对犯罪嫌疑人翻供。修改后的刑诉法第一百二十一条规定，“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”作为自侦部门，首先应严格落实修改后的刑诉法关于同步录音录像的规定，同时应严格遵守高检院《关于讯问职务犯罪嫌疑人和关键证人全程同步录音录像》的规定。事实上，同步录音录像既是一种固定证据的方式，可以有效遏制犯罪嫌疑人翻供，也是用来证明自侦工作人员严格依法办案的有效方式。因此，无论是从办案的角度还是从保护干警的角度，同步录音录像制度都必须贯彻落实好。


作者：粘国魁 济阳县检察院
我国刑法第二百三十六条第三款规定，2人以上轮奸的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。作为强奸罪的情节，虽然轮奸从来不是一个罪名，但对量刑却有着十分重要的意义。实践中，轮奸情节的认定尚有不少争议，导致裁判结果不同，影响了法律统一适用的统一性。本着从主客观相结合的角度出发，结合审判实践，就轮奸的认定提出自己的粗浅看法。

　　一、轮奸的构成应以行为人有共同意思联络为主观必备要件。通常认为，从主观要件来看，实施轮奸的各行为人必须有共同的故意，即行为人通过意思联络，意欲实施轮流奸淫行为。如果行为人之间没有共同轮奸的意思联络，则不构成刑法上轮奸的情节。但另外有观点认为，在特殊情况下，即便行为人之间没有共同的意思联络，只要实施了轮流奸淫的行为，亦应认定为轮奸。如甲对被害人丙实施强奸时，恰好被与丙有宿怨的乙在边上看到，乙在明知甲对丙实施了奸淫后，为了报复丙，乙再次对丙实施了奸淫行为。在这种情况下，乙主观上具有轮奸的故意，客观上实施了轮奸行为，应认定为轮奸，而甲只构成普通强奸罪。该说的主要依据是片面共犯理论，即在参与同一犯罪的人中，一方认识到自己是和他人共同犯罪，而另一方却没有意识到有人和自己共同犯罪的情形。轮奸是事实行为，而非规范行为，在此种情形下，其成立无需行为人有轮奸的意思联络。

　　笔者认为，上述第二种观点值得商榷，论者未能准确把握片面共犯理论。所谓片面共犯是指行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但他人却不知道给予其协力，因而缺乏共同犯罪故意的情况。片面共犯能否成立存在两者截然不件同的观点，但多数意见认为，在有些场合存在片面共犯，不过仅限于片面帮助犯。换言之，片面共犯的成立只在一方“协力于他人”犯罪，暗中故意给他人帮助时才能成立，片面正犯和片面教唆犯并不存在。上述案例中，乙并未给甲奸淫丙提供任何帮助，仅是在甲奸淫丙后自己又去奸淫丙，故不构成轮奸。甲乙并无轮奸的意思联络，乙的行为只能属于同时犯。

　　二、轮奸的构成应以二人以上实施奸淫行为为客观必备要件。在我国刑法中，轮奸属于情节加重犯，即只有在强奸过程中具有轮奸情节的才构成情节加重犯。轮奸不是一种犯罪形态，不存在既遂、未遂的问题，只存在构成与否的情形。因此，对“轮奸”的正确理解就成为审理这类案件的重点。

　　我国刑法二百三十六条第三款规定了强奸罪加重处罚的情形之一，即“二人以上轮奸妇女的”。首先从语义上分析，轮奸应当是“轮流奸淫”的简略表述，侧重强调的是“奸淫”行为。只要两名或多名男子具有轮流奸淫同一妇女的共同故意，在一定时间内对一名妇女实施控制，并分别奸淫的，即使时间间隔较长，甚至不在同一地点实施奸淫的，都视为轮奸。但是，不能把“轮流奸淫”简单等同于“轮流强奸”，因为强奸是典型的复合行为，既要求有强制行为，又要求有奸淫行为。如果仅有强制行为，没有二人以上的奸淫行为，则不能认定为轮奸；其次，从立法本意上理解，在强奸共同犯罪中，当2人以上轮流奸淫的情形出现，与1人奸淫相比，对被害人的身心伤害更大，有着更为严重的社会危害性，所以才加重对被告人的处罚。如果将“轮奸”扩大解释为共同强奸，显然与立法本意不符；最后，由于轮奸不是独立的罪名，而是加重处罚的量刑情节，因此，不存在既遂、未遂问题。只有主观上有轮奸的故意，且共同实施了强制行为，但没有客观上的轮流奸淫，就不能认为轮奸成立。

　　在轮奸犯罪中，对个别人未予奸淫的，应视不同情况处理。一是仅有2人的意欲轮奸的。如果基于轮奸的共同故意，且共同对被害人实施了强制手段，其中1人实施了奸淫，另1人未予奸淫，此时，就不构成轮奸，只能构成普通的强奸共同犯罪；二是有3人以上意欲轮奸的。如果其中1人实施了奸淫，其他人仅有强制行为而无奸淫行为的，也只构成强奸共同犯罪，而不构成轮奸；三是在3人以上行为人中有2人以上实施奸淫行为，个别人未予奸淫的，符合2人以上轮流奸淫的规定，各行为人均构成轮奸。因为在此种情形下，进行了强行性交的人的行为可以看成是没有进行性交的人的行为。不过，由于未予奸淫的行为人只有轮奸故意，仅实施了强制行为，说明其在共同犯罪中所起的作用是较轻的，地位是较为次要的，因此可以按照从犯来处理，但不影响轮奸情节的认定。

　　三、轮奸的构成不以行为人系共同犯罪为前提，应当以行为共同说来考量。在有刑事责任能力的行为人和无刑事责任能力的行为人共同强行轮流奸淫同一妇女的场合，是否构成轮奸有两种观点：第一种观点从轮奸系共同犯罪的理论出发，认为轮奸属于共同犯罪中的共同实行犯，需要2人或2人以上构成强奸罪为基础，可是，由于其中一人无刑事责任能力，因而2人不构成共同犯罪，也就谈不上构成轮奸；第二种观点则认为，“2人以上”轮奸只是强奸罪的量刑情节，与是否构成共同犯罪无关，此种情形下，对有刑事责任能力者应当适用“2人以上轮奸”的规定。

　　笔者同意第二种观点。理由是：轮奸是强奸罪中一个具体的量刑情节，是一个事实行为和客观违法行为，而不是规范行为。换言之，轮奸注重的是行为人共同造成被害人遭受侵害的客观事实，是一种现实存在。至于就行为人而言是否承担责任则不是法条所关心的事情，从传统犯罪论体系出发，就不能认为轮奸以行为人成立共同犯罪为前提。同时，要判断上述行为的性质，必须从行为所侵害的法益着手进行分析。在我国刑法中，强奸罪是侵犯人身权利的犯罪，是对妇女拒绝和与之不具有婚姻关系的男子发生性交的权利和幼女身心健康权利的侵犯。妇女的性权利，主要是一种拒绝权，或者称作贞操权，是女性自由处理自己性生活的权利。女性被一人数次强奸与被多人同时奸淫，其受到的伤害是有重大区别的。在立法上，将轮奸作为强奸罪加重处罚的情节，说明了轮奸对女性侵害的严重性。从客观主义刑法的基本立场来看，衡量一个行为是否具有社会危害性及其程度，是以被害人受到的侵害为根据的。在轮奸情节中，被害人受到的侵害仅与受到2人轮流奸淫有关，而行为人是否具有刑事责任能力，丝毫不会减轻被害人所遭受侵害的程度。因此，轮奸情节的成立不需要以共同犯罪为前提，只要行为人伙同他人，在同一时间内，对同一妇女或幼女，先后连续、轮流实施了奸淫行为即可，而不要求各行为之间必须构成刑法规范意义上的犯罪。此时，对无刑事责任能力者，可不作犯罪处理，而对有刑事责任能力的行为，则认定其行为构成轮奸。


（作者单位：武汉大学法学院）