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从数学模型看集资诈骗案死刑适用的误区/肖佑良

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 15:16:00  浏览:9854   来源:法律资料网
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  核心提示:在非法集资案件处理过程中,对事实认定和法律适用方面,司法机关存在误区,结果误判死刑的情况时有发生。


  民营经济是我国国民经济中最具有活力的部分,具有旺盛的融资需求。由于国有金融机构长期对民营经济融资需求的忽视,导致民营经济无法从正规渠道获得发展生产经营所必需的资金。根据全国工商联的调研结果,我国有90%以上的民营企业无法从银行获得贷款,微型企业则更加困难。金融体制上的固有缺陷和社会需求的相互作用,导致了我国非法集资案层出不穷。
  
  值得注意的是,集资诈骗案中的被害人自身是具有重大过错的。他们明知高收益必有高风险,仍然在暴利的驱使下,甘冒巨大风险积极地参与了集资活动,从而直接或间接促进了非法集资案件的形成和发展。
  
  基于金融体制上的缺陷和被害人自身重大过错的原因,应当有足够的废除集资诈骗案件这种非暴力性经济犯罪死刑配置的理由。然而,集资诈骗案的死刑不仅没有废除,相反,近年来的司法实践,对集资诈骗案判死刑的情形相当普遍,既与我国的死刑刑事政策相悖,也与建设和谐社会和世界发展的潮流很不协调。

  研究发现,集资诈骗案件死刑泛滥的经常性理由有二个,一个是仅仅根据有数额特别巨大的集资款无法返还的客观结果,就推定行为人具有非法占有的目的;另一个是仅凭有挥霍很少比例的集资款的行为而被认定具有非法占有的目的,通常非法集资类案件的集资数额特别巨大,于是挥霍的绝对数额很容易达到成百上千万元而被判死刑。换言之,死刑适用门槛大大降低了,亟需对此进一步研究,以查明原因之所在,防止死刑的过度适用。
  
  笔者利用数学模型,解析非法集资类案件处理过程中存在的误区,说明集资诈骗案中死刑适用的二个经常性理由,有可能是经不起推敲的。
  
  建立模型的基础数据为:第一期集资规模为3000万元,全部用于生产经营,设定每月扣除成本(利息除外)可产生利润200万。集资款以月利率1分计,每月为还本付息一个周期。同时假定集资行为人不扩大生产规模,月利率1分始终不变,每月利润不足以支付的利息的部分通过扩大集资规模解决,出资人不实际出资增加债权,集资人增加债务。企业家无挥霍行为。总集资期限为四年共48个月。集资数、利润数和利息单位万元。

月份数:1 2 3 4 5 。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。。45 46 47 48 49

第一月到第四十八月的利润数(利息除外)分别为:200。。。200。。。200。。。200。。。
第一月到第四十九月的利息数:300,310,321,333.1,346.41,361.05,377.156,394.87,
第一月到第四十九月的集资数:3000,3100,3210,3331,3464.1,3610.51,3771.56,3948.72,
利息数:414.36,435.80,459.38,485.31,513.84,545.23,579.75,617.73,659.50,
集资数:4143.58,4357.95,4593.75,4853.13,5138.44,5452.28,5797.51,6177.26,6594.97,
利息数:705.45,755.99,811.59,873.75,940.13,1014.14,1095.55,1185.11,
集资数:7054.49,7559.94,8115.93,8727.52,9401.27,10141.40,10955.54,11851.09,
利息数:1283.62,1391.98,1511.18,1642.30,1786.53,1945.18,2119.70,2311.67,
集资数:12836.2,13919.82,15111.8,16422.98,17865.28,19451.81,21196.99,23116.69,
利息数:2522.84,2755.12,3010.63,3301.70,3611.87,3953.05,4328.36,4741.19,
集资数:25228.36,27551.2,30106.32,33016.95,36118.65,39530.52,43283.57,47411.93,
利息数:2755.12,3110.63,3301.70,3611.87, 3953.05, 4328.36, 4741.19,
集资数:27551.2,30106.32,33016.95,36118.65,39530.52,43283.57,47411.93,
利息数:5195.31, 5694.84,6244.33,6848.76,7513.64,8245,9049.50,9934.45
集资数:51953.12,56948.43,62443.27,68487.6,75136.36,82450,90495,99344.5

从上述数学模型中可以看出,在高利贷情形下,每个月的集资金额呈几何级数迅速增加,每个月需要支付的利息数也同样呈几何级数增加,最终崩盘无法返还集资款是必然的结果。49个月集资总金额1157779万余元,假如都是一个(或者十个)人出资的,那么最终一笔即第四十九次集资后出资人不再借款,集资人无法再筹集资金而崩盘,意味着有9734.45(利息)+99344.5(本金)=109078.85万元的本息无法偿还,这个天文数字很容易迷惑司法人员的眼睛而对集资人判处重刑,甚至死刑。这是否意味着这一个(或者十个)出资人蒙受了巨大的经济损失呢?答案是否定的。

  出资人实际所出资金总金额仅为3000万元,每个月获得利润为200万元,那么49个月获得收入总额为:200*49=9800万元,可见出资人3000万元的原始出资不仅连本带利成倍回收了全部投资,即便是最后10亿9千万(本金利息)全数打水漂也无法改变出资人获得丰厚利润的事实。这一组数据充分说明,我们在处理集资诈骗案件时,所谓的集资款无法返还就认定为经济损失的做法,有可能是被表面现象所迷惑了,值得重新进行检讨和评估。如果拟对集资人适用无期徒刑或者死刑,则更加需要引起高度的警惕,以免误判。
  
  研究发现,对于高息集资案件,每一期集资返本付息之后,出资人都会获得可观的利益,这一期所有参与集资的出资人将不再是被害人,而是实实在在的受益人,只有不再返本付息后的出资人才是“被害人”。这个特征过去并不为大家所重视,其实,凡是在崩盘前退出的出资人都毫无疑问是获利者,并且获得相当可观的收益,较早参与的高利贷者即使中途没有退出,最终也很可能获得相当可观的收益,这些获利者所获得的利益中有相当大部分来自最终受损失的集资人所损失的金额。相反,集资人自身却可能一无所获,甚至开始集资之前自家的财产都可能被高利贷全数吞没。

我们假定上述出资人在第四十八次回收本息后,不再出资,接下来由下岗职工、退休职工等弱势群众出资99344.5万元,那么先前的出资人还将获得99144万余元的收入,加上48个月从企业家手里获得的利息收入共48*200=9600万元,实际总收入108744万元,实际出资总投入才3000万元,总收入是总投入的36倍。遭受损失9.9344亿元的却是弱势群体,这种情况发生后,必将引发群体事件,按照通常的司法判例,集资人人头落地恐怕将难以避免,然而集资人实际只借用了3000万元用于发展生产经营,其他的钱仅仅只是经过集资人的手,都被高利贷者收进了腰包。这种情形高利贷者才是真正杀人原凶,集资者是高利贷的牺牲品,司法机关成为高利贷者杀死集资者的工具。一定要严防这种高利贷者“借刀杀人”的情形出现。

  从上述数学模型可以看出,表面上集资人投入生产经营的资金数只有3000万元,只占总集资数额很少比例,这同样会使司法工作人员产生错觉——认为集资人将所骗取的资金仅有很少比例用于发展生产经营,从而认定集资人主观上具有非法占有的目的。其理论依据是:明知没有归还能力而大量骗取资金的,可被推定为具有非法占有目的。这样的做法非常普遍,其实这样的做法是对前述规定的错误理解和适用。
  
  上述模型中第一个月集资规模为3000万元,集资人出具欠条3000万元,第二个月集资规模为3100万元,增加的100万元系上一期出资人应收利息转为借款,集资人出具欠条3100万元,第三个月集资规模为3210万元,增加的110万元系上一期应收利息转为借款,集资人出具欠条3210万元。。。。。。。出资人从第二期开始完全没有再出资一分钱,集资人从第二期开始完全没有再收取出资人一分钱,其集资规模也就是集资人的债务,仍然因高利贷而迅速扩大,直到第四十九个月集资规模达到9.9个亿的惊人数字。但是这些数字实际上是空数,只有第一笔才是实际出资。集资人为了还贷,仅仅只是维持当初借用高利贷而开始的生产经营活动,不扩大生产规模,就必须不得不连续滚动集资,借新还旧,仍然难逃被债务压垮的命运。此种情形下,尽管集资人实际上是将资金100%用于生产经营的,却很容易让人产生集资款只有很少比例用于发展生产经营的错觉。由于这个错觉而被判重刑的人不在少数,例如:前二年发生在浙江嘉兴的杨某、曹某夫妇集资诈骗案就是实例。

  借高利贷后投入生产经营,高利贷本息支出同样属于成本支出。高利贷支出,也是生产经营成本的一部分,支付高利贷同样是属于将集资款用于生产经营,这样一来,即使集资人明知无法归还而连续滚动式集资,导致最终崩盘,也应当承认集资款是全部用于生产经营,进而排斥行为人具有非法占有之目的。因此,这种滚动式集资行为并不会发生“集资后用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”的情况。然后实际情况是非常的不幸,这种连续滚动式的集资行为,司法人员通常无视支付高利贷本身是生产经营行为一部分的事实,错误适用司法解释的规定而认定集资人具有非法占有目的,并以集资诈骗罪判处重刑或者死刑,相当普遍,事态严重。

  假如集资人不是借高利贷,而是从国有银行融资,国有银行的年利率按1分计,我们再来看看,上述数学模型中企业家的财务状况:假定贷款期限仍为四年,第48个月到期后一次性返本,此前每月支付利息。第1至48个月中每个月需要支付利息为25万元,48个月支付总利息数为1200万元。企业家四年可获得利润为48*200=9600万元,扣除利息和本金,可获得纯利润为9600-1200-3000=5400万元。从这个数据可知,如果不存在金融体制上的缺陷,企业家能够顺利从正规渠道融资,那么企业家根本就不会被高利贷压得喘不过气来,相反企业因获利巨大而焕发勃勃生机。此种情形下,若企业家购买了豪宅、豪车等花费了2000万元,企业家完全承担得起,消费得起,没有人会对此产生疑问,企业家也不用担心有人头落地的后顾之忧。
  
  如果集资人是借了高利贷的情形,花了2000万元买奢侈品,那按照司法解释规定就有生命之虞了。在当今中国社会中,购买奢侈品炫富的情形比较常见,企业家炫富行为有可能是为了市场竞争的需要,仅凭花费了巨额集资款中较小比例的金钱用于奢侈品,就认为属于“肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的”情形,进而认定“行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚”的做法,过于严苛而且不合乎情理,属于法律适用上的一个严重误区。根据前述比较分析可知,司法解释中的相关规定,具有客观归罪的嫌疑,大大降低了死刑的门槛,存在明显缺陷,应当对其适用进行严格限定,以防止死刑被滥用甚至错用。
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新余市孔目江水质保护办法

江西省新余市人民政府


新余市孔目江水质保护办法
余府令第10号


《新余市孔目江水质保护办法》已经2008年8月4日市七届人民政府第22次常务会议通过,现予公布,自2008年9月1日起施行。





市 长:



二○○八年八月十三日



新余市孔目江水质保护办法



第一章 总则



第一条 为加强孔目江水质保护,保障全市人民生活饮用水安全,根据《中华人民共和国水污染防治法》、《江西省生活饮用水水源污染防治办法》等法律、法规、规章,结合实际,制定本办法。

第二条 孔目江流域(指发源于分宜县双林镇、洞村乡,流经渝水区欧里镇、观巢镇和仰天岗管理委员会仰天岗办事处的河道,包括主源头、主干流及其两岸各1000米内的陆地、支流及其源头、水库、山塘、沟渠等,以下同)的地表水体和地下水体的水质保护,适用本办法。

第三条 孔目江水质保护坚持下列原则:

㈠全面规划、合理布局,预防为主、防治结合;

㈡统一管理、综合治理,严格保护、永续利用;

㈢严格控制新污染,谁污染,谁负责治理。

第四条 孔目江水质保护实行行政首长负责制和责任追究制,监察机关负责本办法规定的责任追究工作。

县(区)人民政府(管委会)和孔目江流域内乡镇人民政府(办事处)应当将孔目江水质保护的工作实绩,作为对有关领导和工作人员业绩考核的重要依据。

县(区)人民政府(管委会)和孔目江流域内乡镇人民政府(办事处)对本行政区域内的水环境质量负责,每年至少一次向上级人民政府(管委会)报告水质保护情况。

市有关部门(单位)在各自的职责范围内,对孔目江水质保护实施监督管理:

㈠环境保护行政主管部门对孔目江水质保护实施统一监督管理,负责组织实施本办法;

㈡水行政主管部门参与孔目江饮用水水源保护区的水质监测工作,做好孔目江流域规划和水资源调节;

㈢ 农业行政主管部门负责对县(区)调整农业产业结构的指导;

㈣林业行政主管部门加强对孔目江流域内的植树和绿化,提高森林覆盖率;

㈤国土资源行政主管部门负责对孔目江流域内的矿山地质环境实施监督管理以及对违法用地、开采行为进行查处;

㈥规划行政主管部门负责对孔目江饮用水水源保护区内的建设项目依法进行统一规划管理;

㈦建设行政主管部门负责城市污水处理;

㈧城市管理部门负责对孔目江流域内统一收集并送交驴脚岭垃圾填埋场的垃圾进行无害化处理,负责孔目江湿地公园的日常管理;

㈨公安部门负责监督管理剧毒物品和放射性物品的陆域运输,防止污染水体;

㈩卫生行政主管部门负责孔目江饮用水的卫生监督监测,对孔目江流域内的医疗废物收集、运送、贮存、处置活动中的疾病防治工作实施统一监督管理;

(十一)安全生产监督管理部门负责依法吊销孔目江流域内关闭企业的安全生产许可证;

(十二)经贸主管部门负责关闭孔目江流域内的“十五小”工业企业;

(十三)工商行政管理部门负责把好孔目江流域内企业登记准入关,会同有关部门取缔无照经营的工矿、餐饮等企业。

第五条 县级以上人民政府(管委会)应当将孔目江水质环境保护纳入本区域水污染防治规划,建立孔目江污染防治协调机制,组织有关部门制定孔目江水质污染突发事件应急预案,加强水污染事故的预防和应急处理。

第六条 县(区)人民政府(管委会)和孔目江流域内乡镇人民政府(办事处)、市有关部门(单位)以及报刊、广播、电视、网络等媒体应当加强污染防治的宣传教育,增强公众保护孔目江水质的意识。

第七条 市环境保护行政主管部门会同市水行政主管部门和县(区)人民政府(管委会)制定孔目江水质保护规划,报市人民政府批准实施。该规划需要调整时,由市环境保护行政主管部门报市人民政府批准。

第八条 任何单位和个人都有保护孔目江水质的义务,并有权对污染和破坏孔目江水质的行为进行监督和检举。

对防治孔目江水质污染成绩显著的单位和个人,由县级以上人民政府(管委会)或者有关部门给予表彰和奖励。

第九条 建立孔目江水质保护专项执法检查制度,由市人民政府组织有关部门定期或不定期地开展专项执法检查,提高执法力度和效率。



第二章 饮用水水源保护区的划定与保护



第十条 孔目江饮用水水源保护区按如下范围划定:

㈠自取水点起算,上游1000米至下游100米的水域和取水点一侧的滩地以及迎水面堤脚向背水面延伸100米的陆域为一级保护区(以下简称一级保护区);

㈡自一级保护区上界起上溯3000米的水域和取水点一侧的滩地以及迎水面堤脚向背水面延伸100米的陆域为二级保护区(以下简称二级保护区);

㈢一级保护区、二级保护区范围外的孔目江流域为准保护区(以下简称准保护区)。

第十一条 市人民政府对划定的孔目江饮用水水源保护区确定地理界线,并设置标志。

  禁止任何单位和个人擅自改变、损坏孔目江饮用水水源保护区标志。

第十二条 孔目江水质,必须达到国家《地表水环境质量标准》(GB3828-2002)的Ⅱ类标准,力争达到Ⅰ类标准。

第十三条 在准保护区禁止从事下列活动:

㈠私设暗管或者采取其他规避监管的方式排放水污染物;

㈡向水体排放油类、酸液、碱液;

㈢向水体排放、倾倒工业废渣、城市和农村生活垃圾及其他废弃物;或者在最高水位线以下的滩地和岸坡堆放、存贮固体废弃物和其他污染物;

㈣在主干流、支流两岸利用无防渗漏措施的沟渠、坑塘等输送或者存贮有毒污染物的废水、含病原体的污水和其他废弃物;

㈤向水体排放剧毒废液或者将含有汞、镉、砷、铅、氰化物、黄磷等可溶性剧毒废渣向水体排放、倾倒或者直接埋入地下;

㈥向水体排放或者倾倒放射性固体废弃物或者含有高放射性和中放射性物质的废水;

㈦在主干流、支流两岸挖设渗坑或利用渗井、裂隙和溶洞排放、倾倒含有污染物的废水、含病原体的污水和其他废弃物;

㈧在水体清洗装贮过油类或者有毒污染物的车辆、容器;

㈨向水体排放含低放射性物质的废水、热废水或者含病原体的污水;

㈩在主干流、支流水体进行产业化养殖,经营餐饮、娱乐项目;

(十一)在主干流、支流水体进行漂流等旅游活动;

(十二)围江养殖及其他缩小孔目江江面的行为;

(十三)从事采石、取土、挖砂活动;

(十四)使用炸鱼、电鱼、毒鱼方式进行捕捞;

(十五)乱砍滥伐、毁林开荒、破坏森林植被,砍伐非更新性水源林和护岸林、全垦炼山造林以及在二十五度以上陡坡开垦;

(十六)从事矿产资源勘查、开采活动;

(十七)在主干流、支流水体及两岸1000米范围内兴办动物饲养场;

(十八)在主干流、支流水体和山塘、水库进行投铒式养鱼或放养水禽;

(十九)在主干流、支流两岸100米内设置厕所、垃圾箱(已建成的湿地公园除外)、填埋或者以其他方式处理垃圾;

(二十)法律、法规、规章禁止从事的其他活动。

第十四条 二级保护区内除禁止本办法第十三条所列活动外,还禁止从事下列活动:

㈠设置排污口;

㈡新建、改建、扩建排放污染物的建设项目;

㈢法律、法规、规章禁止从事的其他活动。 

第十五条 一级保护区内除禁止本办法第十三条、第十四条所列活动外,还禁止从事下列活动:

㈠新建、改建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目;

㈡从事网箱养殖、游泳、垂钓或者其他可能污染饮用水水体的活动;

㈢法律、法规、规章禁止从事的其他活动。

第十六条 县(区)人民政府(管委会)和孔目江流域内乡镇人民政府(办事处)及市有关部门(单位)应当加强孔目江饮用水水源保护区内的植被保护,采取措施涵养水源,防治水土流失,改善生态环境。

  第十七条 本办法施行前在孔目江饮用水水源保护区内已存贮的固体废弃物,由当地人民政府(管委会)责令责任单位或者有关部门限期清除。

    

第三章 两岸污染防治



第十八条 孔目江流域所有宜林荒山荒坡应当进行绿化,加大平原造林力度,加强森林资源保护,确保区域内林木绿化率达到62%以上。

第十九条 孔目江干流两岸1000米内(以下简称“孔目江两岸”)集镇、村庄的生活垃圾应当进行无害化处理,采取“村组收集、乡镇转运、县区处理”的模式,实行统一收集、集中处置。

孔目江两岸村庄应逐步推广建设人工湿地处理技术,使村庄居民的生活污水经处理达标后外排。

第二十条 县(区)人民政府(管委会)和孔目江流域内乡镇人民政府(办事处)应当按照社会主义新农村建设的要求,指导开展孔目江流域内及周边村庄环境综合整治,有计划推进农村改水、改厕,完善村庄排污管网系统、生化污水处理设施建设。

第二十一条 孔目江流域内实行水污染物排放许可证制度。排污单位必须按国家有关规定规范排污口设置,安装污水排放计量器具,并保证计量器具的正常运行。

第二十二条 孔目江两岸不得新建有污水排放的工矿业企业,原有的工矿企业应积极防治污染,按照国家有关规定建设废水处理工程,确保外排废水达到国家排放标准。对达不到国家排放标准的单位责令限期治理,逾期未完成治理任务的,报有批准权的人民政府批准责令关闭。

第二十三条 孔目江流域内的医疗卫生机构,应当按照国家有关规定建设医疗废弃物处理工程,确保医疗废弃物处理达到国家标准。

第二十四条 孔目江两岸所有排污单位的污水处理设施必须确保正常运行,不得擅自停运或闲置,如确需停运检修,应提前3日向当地环保部门报告,经批准后方可停运。

第二十五条 孔目江两岸不得新设立动物饲养场和动物屠宰加工场所,原有的动物饲养和动物屠宰加工企业必须建设沼气处理池对其外排废水进行处理,实行污水达标排放。不能达标的,应当依法予以关闭或搬迁。

第二十六条 孔目江流域内的所有山塘、小二型以上水库养殖应当实行人放天养,严禁投放畜粪及化肥。

第二十七条 市、县(区)农业主管部门和其他有关部门以及孔目江流域内乡镇人民政府(办事处)应当采取措施,指导孔目江两岸农业生产者科学合理地施用化肥和农药,控制化肥和农药的过量使用,推广畜禽粪便和农作物秸秆的资源化利用,禁止使用高毒、高残留农药;指导孔目江两岸农业生产者调整产业结构,在本办法施行后二年内,退出棉花种植,改种其他无公害农作物。

第二十八条 孔目江两岸不得新建有污水排入孔目江水体的宾馆、餐饮企业,原有的宾馆、餐饮企业必须限期整改,将污水引入城市管网进行外排,确保污水不直接排入孔目江水体。经整改仍然不能达标排放的,应当依法予以关闭或搬迁。

第二十九条 孔目江流域内的集镇应当按孔目江流域水质保护规划要求建设污水集中处理设施,未纳入城市污水集中处理范围的开发区、旅游区和居住小区必须配套建设污水处理设施。

第三十条 市建设行政主管部门应当将现有排入孔目江的城市生活污水全部收集进入城市生活污水处理厂进行处理,并加强对孔目江流域内集镇污水进行雨污分流系统设计和建设的指导。

 第三十一条 城市污水集中处理单位应当保证污水处理设施正常运行,保证出水水质达到国家规定的排放标准。

  城市污水集中处理单位应当对其出水水质和水量进行检测,定期向市环境保护行政主管部门报告。对集中处理产生的污泥要进行无害化处理。

城市污水集中处理单位排放的污水超出排放标准时,由市环境保护行政主管部门责令限期治理。

 第三十二条 在孔目江流域内从事生产、装卸、贮存运输有毒有害物品,必须采取防止污染环境的措施,遵守国家有关危险货物运输管理的规定。

孔目江流域内运输有毒有害物品发生泄漏事故污染水环境时,造成污染事故者应当立即采取应急措施,消除或者减轻对环境的污染危害,并立即向当地人民政府有关部门报告。



第四章 监督管理



  第三十三条 实行饮用水源环境质量状况公布制度。

  市环境保护行政主管部门应当于每月上旬将孔目江上月地表饮用水源环境质量状况,在新余日报、政府网站等媒体上公布。

第三十四条 市环境保护行政主管部门应当加强孔目江水环境执法检查,被检查单位必须如实反映情况,提供资料,不得以任何理由拒绝或者妨碍检查人员执行职务。

市环境保护行政主管部门依照前款规定进行执法,发现有关违法行为需由其他部门处理的,应当将材料转送有关部门。有关部门在接到材料后,应当及时予以处理。

  第三十五条 各公用自来水厂和单位自建水厂应当建立以水质为核心的质量管理体系和严格的取样、检测和化验制度,按国家有关标准和操作规程检测供水水质,并完善检测数据的统计分析和报表制度。

  各公用自来水厂和单位自建水厂应当建立孔目江饮用水水源保护区巡查制度,协助市环境保护行政主管部门和其他有关部门开展饮用水源污染防治工作。

  第三十六条 因突发性事故造成或者可能造成孔目江饮用水水源污染的,有关责任单位或者个人必须立即采取紧急措施,排除或者减轻污染危害,及时告知可能受到污染危害的单位和个人,并在2小时内报告市环境保护行政主管部门和其他有关部门。

  第三十七条 在孔目江饮用水水源受到严重污染,威胁供水安全等紧急情况下,市环境保护行政主管部门应当报告市人民政府按照有关规定启动饮用水源污染突发事件应急预案,做好应急处置工作;依法采取强制性的应急措施,责令造成孔目江饮用水水源污染的单位停止生产、停止排放污染物,并及时发布水污染事故信息。

    

第五章 责任



第三十八条 依照本办法规定行使监督管理权的地方人民政府(管委会)和有关部门(单位),不依法作出行政许可或者批准文件的,发现违法行为或者接到对违法行为举报后不予查处的,或者有其他未依照本办法规定履行职责的行为的,由监察机关视情节轻重,对直接责任者、直接领导责任者和间接领导责任者依法给予处理:

㈠ 情节轻微,对直接责任者、直接领导责任者和间接领导责任者,单独给予或者合并给予责令作出书面检查、告诫、取消当年评优评先资格、扣发当年奖金的处理;

㈡ 情节严重,对直接责任者,给予行政降级以下处分,合并给予通报批评、暂停执法活动、调离执法岗位的处理;对直接领导责任者,给予行政记大过以下处分,合并给予通报批评、暂停执法活动的处理;对间接领导责任者,给予行政警告或者行政记过处分,合并给予通报批评的处理;

㈢ 情节特别严重,对直接责任者,给予行政撤职或者行政开除处分;对直接领导责任者,给予行政降级以上处分;对间接领导责任者,给予行政记大过以上处分。

除前款规定外,对构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十九条 违反本办法第十三条第㈠项的,由环境保护行政主管部门责令限期拆除,处2万元以上10万元以下的罚款;逾期不拆除的,强制拆除,所需费用由违法者承担,处10万元以上50万元以下的罚款;对私设暗管或者有其他严重情节的,可以提请有批准权的人民政府责令停产整顿。

第四十条 有下列情形之一,由环境保护行政主管部门责令停止违法行为,限期采取治理措施,消除污染,可按以下标准并处罚款:

㈠违反本办法第十三条第㈡、㈢、㈣项的,处2万元以上20万元以下罚款;

㈡违反本办法第十三条第㈤、㈥、㈦项的,处5万元以上50万元以下罚款;

㈢违反本办法第十三条第㈧、㈨项的,处1万元以上10万元以下罚款。

第四十一条 有下列情形之一,由环境保护行政主管部门责令改正,可依法并处罚款:

㈠违反本办法第十一条的,对个人处200元以下罚款,对单位处1000元以下的罚款;

㈡违反本办法第十三条第㈩项的,处1万元以上3万元以下的罚款;

㈢违反本办法第十三条第(十一)项的,处2万元以上10万元以下的罚款;

㈣违反本办法第二十一条、第二十四条的,处应缴纳排污费数额一倍以上三倍以下的罚款。

第四十二条 违反本办法第十三条第(十四)项的,由农业行政主管部门没收渔获物和违法所得,处5万元以下的罚款;情节严重的,没收渔具,吊销捕捞许可证;情节特别严重的,可以没收渔船;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十三条 违反本办法第十三条第(十二)、(十三)项的,水行政主管部门除责令其纠正违法行为、采取补救措施外,可以并处警告、罚款、没收非法所得;对有关责任人员,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第四十四条 违反本办法第十三条第(十五)项的,由林业行政主管部门责令补种滥伐株数五倍的树木,并处滥伐林木价值二倍以上五倍以下的罚款。

第四十五条 违反本办法第十三条第(十六)、(十七)、(十八)、(十九)项的,由国土资源行政主管部门或者环境保护行政主管部门责令停止违法行为,依法处罚。

第四十六条 违反本办法第十四条第㈠项的,由县级以上地方人民政府责令限期拆除,处10万元以上50万元以下的罚款;逾期不拆除的,强制拆除,所需费用由违法者承担,处50万元以上100万元以下的罚款,并可责令停产整顿。

第四十七条 违反本办法第十四条第㈡项、第十五条第㈠项的,由环境保护行政主管部门责令停止违法行为,处10万元以上50万元以下的罚款,并报经有批准权的人民政府批准,责令拆除或者关闭。

第四十八条 违反本办法第十五条第㈡项,从事网箱养殖或者组织进行旅游、垂钓或者其他可能污染饮用水水体的活动的,由环境保护行政主管部门责令停止违法行为,处2万元以上10万元以下罚款。个人从事游泳、垂钓或者其他可能污染饮用水水体活动的,处500元以下的罚款。

第四十九条 违反本办法第二十三条规定,由卫生行政主管部门责令限期改正,给予警告;逾期不改的,处1000元以上5000元以下的罚款;造成传染病传播的,由原发证部门暂扣或者吊销医疗卫生机构执业许可证件;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第六章 附则



第五十条 本办法自2008年9月1日起施行。



中国加入WTO对职务犯罪侦查工作的影响及对策

北京市朝阳区人民检察院 武彬

邮编100026 电子信箱:wu_binvip@yahoo.com.cn


关键词:WTO 职务犯罪侦查 影响 对策
在国家之间的经济交流和文化碰撞日益频繁、投资贸易自由化、产业知识信息化和经济全球化已成为不可逆转的潮流趋势的今天,世界贸易组织——一个负责管理WTO多边贸易体制顺利运行的国际组织,不仅承载着在全球范围内实现资源优化配置和提高效益这一历史使命,还直接或间接关系到国际经济秩序乃至政治秩序的稳定。中国入世,于国内市场而言是一把双刃剑:一方面有利于我国的深化改革和对外开放,有利于我国进一步按国际规则办事,也有利于在我国营造一个良好的国际经贸环境;而另一方面,我国社会主义市场经济起步不久,至今还处在计划经济向市场经济体制转轨的过程中,市场经济运行的法律体系仍不完善,政府行为不甚规范,必然会影响我国局部经济秩序,造成入世后经济案件的发案率上升。如何更有效的制定、完善、执行法律,抑制经济案件对全局的影响,保障国际环境下我国市场经济的通畅运行,就成为中国入世后检察系统的首要议题。
本文仅就WTO与职务犯罪侦查工作的关系、影响及对策三个问题谈一点粗浅看法,以作抛砖引玉之用。
一、WTO与职务犯罪侦查工作的联系
WTO与职务犯罪侦查工作,前者侧重于经济贸易领域,后者侧重于刑事侦查领域,看似风马牛不相及,实则不然。
首先,二者都是为经济建设服务。世界贸易组织(WTO)的实体法规则的条约,又可称为“世界贸易法” ,或“世界贸易组织法” ,是为了“提高生活水平,保证充分就业,大幅度和稳步的增加实际收入和有效需求,扩大货物和服务的生产与贸易,按照持续发展的目的” 调整世界各国经济贸易的法律集合;职务犯罪侦查工作是对涉及破坏经济领域内的刑事犯罪进行侦查,进而将影响市场经济体制健康发展的“毒瘤”铲除,维护市场经济体制有序发展。从根本上说,都是为我国的经济建设服务。
其次,职务犯罪侦查工作是服务于WTO这个大前提的。由“WTO组织机构图” 所列的部门可以看出,货物贸易、与贸易有关的知识产权和服务贸易是WTO主要调整的三大国际经济往来关系。其中涉及到降低关税、取消非关税壁垒、保护知识产权、开放服务业市场、政府采购、外商投资等等一系列国际经济行为。这就要求我国的相应职能部门要具备专业化、规范化、国际化的运作方式和人员素质。然而就我国目前政府行为还不甚规范、人员素质有待于进一步提高的状况,在国际经济交往中难免会有贪污贿赂、滥用职权、签订履行合同失职被骗、泄露国家机密等犯罪行为出现。这就需要检察机关及时发现犯罪并严厉查处腐败分子和触犯刑法的国家工作人员,纯洁政府工作人员的队伍,保障国际经济交往的有序进行。
最后,WTO对职务犯罪侦查工作的影响是间接的,长远的。众所周知,入世对于我国经济领域的直接影响是深刻的。在对我国目前存在的“软肋”行业造成巨大冲击的同时,也为我国的拳头产品的出口带来无限商机。但是,多数WTO的规则在我国不能直接适用,必须转化为中国法律才能有效的规范中国市场。将不成文的国际惯例转化为成文的国内法还需要一个长期的立法过程,将给职务犯罪侦查工作产生一定影响。但相比WTO于经济领域的影响,可谓是“间接影响”了。
二、WTO对职务犯罪侦查工作的几点影响
(一)对犯罪主体上的影响。
1、主体身份的界定。在贪污贿赂罪的犯罪构成中,首要一点就是主体必须是国家工作人员(行贿罪除外)。“入世后随着投资主体、投资市场和领域的多元化,以及所有制中混合成分的日益增多” ,国有企业的改革在更大范围内推行,国有独资、国家控股、国家参股、国家投资等多种形式的内资、合资公司纷纷涌现,国企内部人员聘任制、合同制等灵活的用人制度的大力实施,将造成贪污贿赂主体身份的进一步复杂化。势必增加某些职务犯罪罪名的主体认定难度。入世后政府直接参与经济管理的职能将逐步缩小和转移,给渎职犯罪主体的界定也带来新的问题。
2、共犯和外籍犯人问题。基于我国刑法对外国人效力问题的规定,职务犯罪中的各种行贿罪、贪污罪共犯均可为外国人(无国籍人)或是外国法人。入世前,由于政策上或是市场发展的限制,外国人(法人)参与我国市场经济活动的现象仍属少数;入世后,关税降低、某些垄断性服务业的开放以及给与外国法人国民待遇原则,必然会刺激大量外资、外国法人进入我国经济市场。针对外国人犯罪现象的增多,如果我国相应的法律法规不尽快调整或出台,则外籍犯人的处理会成为实践部门的一个棘手的问题。
(二)对侦查意识上的影响。
职务犯罪案件的侦破有赖于侦查人员敏锐的洞察力和严谨的逻辑推理能力,而以上这两种能力的获得还有赖于侦查意识的凸现。侦查意识是侦查人员的灵魂。针对入世后出现的新形势,侦查人员必须在原有的侦查意识方面有所突破,注意与国际接轨。1、进一步提高保密意识,在侦查活动中时刻保持警惕,确保不泄漏秘密事项。2、进一步树立规范执法的意识,注意按照法律规定给予不同国籍、不同身份的主体平等的保护和服务。3、树立国际化意识,在侦查工作各个阶段开拓思路,从国际化的角度考虑案情(如赃款流往国外、案犯持有护照等),确定侦查方向。
(三)侦查方法上的影响。
在计划经济体制下,行政手段占主导地位;在计划经济向市场经济转型期,行政权力逐步归位于行政领域。入世后,行政权力归位的步伐将大大加快。作为新形势下的职务犯罪侦查工作,就要做到适度放弃过去曾经使用的行政色彩浓厚的侦查思路(如依靠纪委工作、找上级单位等),积极开拓新的渠道,找到更多适应现代社会主义经济的多元化侦查方法。
(四)、对侦查手段上的影响。
入世前,国有企业在铁路、邮政、民航、电信等行业占有几乎100%的市场份额,在金融、保险、电力、石油等行业占90%以上的市场份额。入世后,国家逐步开放服务行业,上述各项市场份额的变化直接影响着职务犯罪的侦查工作。
1、职务犯罪侦查的主要手段之一是查询银行等金融机构。但入世后,外国金融机构进入中国市场,原有的国家垄断局面被打破。而外国金融机构一贯以“为客户保密”为吸引储户的首要原则。从经济或者国际间政治的角度出发,这类外国金融机构对中国司法机关的配合程度目前还是个未知数。且金融界很多新业务的出现(如网上银行、指纹保管箱、密码保管箱等等),客观上也为职务侦查设置了隐性障碍。
2、电信业的开放,使得查询通讯工具这一手段使用难度加大。外国电信企业进入中国,必然会以其优质的服务和领先的技术抢走电信市场的一大块“蛋糕”。侦查人员对于犯罪嫌疑人的追踪,也就不能只想到查询通讯工具,还必须考虑查谁、到哪查、怎么查、了解电信企业的背景资料、是否需保密等一系列的问题,无形当中就增加了取证难度,有时还会增加办案成本。
3、电子帐册的出现,对翻阅手工账册的传统侦查模式是一种挑战。计算机的普及使得企业更愿意把业务放在计算机上完成。尤其是一些发达国家的企业,在进入中国市场的同时,也会带来先进的管理方法,包括电子帐目的管理。虽然我国可以在一段时期内对电子帐册的使用做出限制,但无纸化办公是今后企业发展的趋势,职务侦查人员应该对此引起足够的重视。
(五)、对证据收集与固定的影响。
1、电子证据的取得和认定。随着入世后我国经济的飞速发展,互联网的普及使得越来越多的商业行为在网上完成,加速了信息全球化的进程,促进了世界贸易的发展;但同时也给法律界带来了新的问题:如何取得电子证据及如何辨别其真伪。电子证据是储存在计算机(包括软盘、硬盘、光盘、工作站的服务器)内的材料和证据。与传统的证据相比,具有无形性和易破坏性的特点。针对电子证据的这两个特性,越来越多的国家开发了各种程序,借以固定电子证据,增强其法律效力。目前已经应用的有签名真伪鉴别系统、电子文件认证、数字水印、电子邮戳、证据公证、加解密技术等方式。在众多保真技术的保障下,很多国家、地区将电子证据纳入为诉讼程序中的合法证据 。我国将电子证据归为视听资料的一种。职务犯罪侦查人员在侦查过程中要对电子证据特别留意。
2、各种新型证言、新情况的出现,对侦查人员的知识结构都是一种挑战。电子合同、电子邮件、电子媒介、网上对话等新型模式的出现和运用,要求侦查人员要具备计算机相关知识,相应的经济知识和辨别真伪证据的能力;对外国人证言的收集,则对侦查人员的英语水平有很高的要求;电子签名的应用,使得网上取证具有越来越强的可行性。总而言之,侦查人员必须不断掌握新的技能,从而更好的开展职务侦查工作。
(六)、对办案程序上的影响。
在市场经济体制中,效率是极为重要的制胜法宝,职务犯罪侦查也必须遵循这个原则,否则将会跟不上情势的变化,错失破案良机。可以预见:入世对检察机关“快查、快捕、快办”提出了更高的要求。同时,办案的规范性、合法性将成为办案的重中之重。任何规范性、合法性的欠缺,都将有可能导致证据的无效,甚至直接影响到案件的侦查质量。侦查人员不仅要重视实体法,更要重视程序法,依法进行搜查和传唤,依法办理各种强制措施,制作合格的司法文书,严格遵守各种法律期限,真正做到严格执法,依法办案。
(七)、对司法协助的影响
我国现有的司法协助的规定,多是针对民事、商事文书的送达和对外国仲裁的执行等,涉及刑事司法协助的内容比较少。这就造成在实践中刑事司法协助执行困难。然而近些年来,犯罪嫌疑人的犯罪手段不断翻新,涉案范围也不断扩大,职务犯罪侦查中经常涉及到需要取得国外证据的情况,但是由于审批手续繁琐、外国政府不予配合、放行率低等原因,多数不能完成。入世后,外国与我国的经济联系更加紧密,各国间的民事司法协助必然会活跃起来,出于政治经济上的考虑,各国也会放宽对中国刑事司法协助的要求,必然有利于我国的职务犯罪侦查工作顺利进行。反过来,我国也会以对等原则给予外国相应的刑事司法协助,这样将形成一种国际间的良性循环,各国携手打击经济犯罪,共同维护国际经济的良好发展。
(八)、外国律师的介入
入世前,外国律师事务所仅能在中国设立办事处,外国律师也只能提供法律咨询;入世后,一些国外律师机构和律师通过一定的法律程序将逐渐取得进入国内开展法律业务的资格,不仅使中国律师业惊呼“狼来了”,同时也是对中国司法制度的一种考验。虽然我国长期以来一直在为增加执法的透明度而努力,但不可否认在律师介入案件时间、介入深度等问题上,我国与大陆法系 的代表国家 相比仍有差距。面对外国律师的进入,职务犯罪的侦查人员将面临更大的压力。
三、针对WTO对职务犯罪侦查工作影响的几点对策
(一)完善检察系统的相关立法。
WTO规则覆盖面广,专业性强,很难直接适用于检察机关,国家应通过按照WTO规则修改完善国内立法和加强司法解释的方式来转换适用。检察机关必须按照法制统一原则,严格依照经清理修改后的法律规定办事。在法律尚不健全的地方,应当发挥最高人民检察院的司法解释权,按照WTO规则精神,及时出台新的司法解释。
(二)、设立“职务犯罪侦查局”,对职务犯罪进行统一侦查。
入世后,侵吞国有资产及导致国有资产流失的案件将有可能上升,且实践证明,职务犯罪越来越多呈现渎职与贪污受贿行为出现交叉的趋势,现有的反贪局和法纪处各自为战的机构设置,不适合新的职务犯罪形势需要。如果将贪污贿赂侦查权和渎职犯罪侦查权合二为一,成立“职务犯罪侦查局”,并扩大其侦查权限,将会更有效的打击职务犯罪,更好的防止国有资产流失。
(三)、呼吁尽快统一侦查、起诉和审判的证据标准,尽快出台《证据法》。
在实践中,侦查部门、审查起诉部门和审判部门在证据的收集和认定上存在诸多不一致,某些高检和高法的司法解释也不尽相同,不利于高质高效的办理案件,容易造成了人力物力的浪费。入世后,随着职务犯罪侦查难度的加大,必然会出现这样那样的新问题,急需有一个统一的证据标准来参照执行。所以,《证据法》的出台刻不容缓。
(四)、完善奖励举报制度,扩大破案线索来源。
举报制度自1988年6月建立以来,发挥着越来越重要的作用。群众举报已成为检察机关揭露贪污贿赂行为的主要线索来源。但在实际操作中,大量有价值的举报信是匿名举报,使得侦查人员无法进一步找知情人了解情况,在案情陷入停顿后只能做结案处理。针对这种现象,检察机关应大力推行署名举报奖励制度,并开通“网上举报信箱”,设专人负责。这样,署名举报的人得到物质的奖励,更愿意揭发犯罪;匿名举报的人可以通过电子邮件或网上对话的形式与侦查人员进行沟通,有益于案件的侦破。此举的实施,对腐败分子也能起到震慑作用。
(五)、细化证人作证的相关规定,同时加强对证人的保护。
我国现有法律仅规定证人有作证的义务,但却没有操作细则。在实际工作中,侦查人员经常遇到不配合取证的证人。这些证人有的是害怕打击报复,有的是具有抵触心理。入世后这种现象将会有增无减。在处理这类证人的问题上,侦查人员没有相应的法律可以适用,严重影响办案。建议有关部门出台证人作证的相关规定,除了明确对不配合证人的处罚以外,还要加大对证人的保护力度,从立法的角度打消证人的恐惧心理。这样,面对入世后日益增多的外国企业、外国证人,侦查人员工作起来才能游刃有余。
(六)、建立国家工作人员财产申报制度 。
中国加入WTO以后,市场经济将更加活跃,公民的财产收入渠道更为广泛。如果没有完善的国家工作人员财产监督程序,侦查人员办理贪污贿赂案件发现犯罪嫌疑人有与收入不符的巨额财产 时,对犯罪嫌疑人信口说出的财产来源处于无法证实的尴尬境地 。当前我国还没有建立国家工作人员财产收入申报制度,但从我国廉政建设的形势看,建立财产申报制度确属必要和迫切。1995年发布的《领导干部收入申报的规定》,只是一项政策性规定,它规定的申报人员是县(处)级以上的领导干部,所申报的内容也仅限于其本人的收入。这个规定与实际意义上的财产申报制度相差甚远,但是这个规定的发布与施行,为制定《财产申报制度》积累经验,是我国建立财产申报制度迈出的重要一步。