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论责任的转化及权利义务的守恒/董玉鹏

作者:法律资料网 时间:2024-07-24 13:34:28  浏览:8522   来源:法律资料网
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论责任的转化及权利义务的守恒

董 玉 鹏*
(山东大学,山东 济南 250100)


[内容提要] 本文旨在用衡平的观点对权利、义务、责任三者的概念及其相互间的关系进行比较和分析。公权力通过立法活动确定了人们进行社会活动的行为规范—法律,公民间遵循法律而发生的社会关系可以看作是一种良性的平衡的关系。如果良好的法律所建立起的社会秩序能够被遵守,那么这种平衡无需国家进一步干预、协调。当公民的权益受到他人的损害时,救济途径不外乎有三种:民事主体间的自行协商、调解;民事主体向国家公权力的代表机关—法院提起诉讼;国家在个人无力捍卫自己的权益时主动干预。权利、义务责任在其中是建立当事人间法律关系的基本要素。
[关键词] 权利 义务 责任 责任的转化 权利义务的守恒

正义是人们争论和探讨已久的话题。法是实现公平、正义的有力手段,这是得到众多学者认同的观点。然而正义的定位究竟在何处?法如何去实现正义?在笔者看来,万物之所以美好,就在于它们在动与静的交融中表现出了一种平衡的姿态,公平、正义也只有在平衡中才能实现。在民事立法上,衡平精神体现得越好,也就越为人们所称道,这样的法也才真正称得上是善法。而衡平精神的体现,与权利、义务、责任的合理搭配与运行是分不开的。

一 权利、义务、责任概念的争论及其三者的关系
(一)关于权利、义务概念的争论
权利、义务的本质是什么?它们是怎样在日常生活中调整人们的行为?这是当前我们不可以忽视的重要问题,至今学界对此也是众说纷纭,莫衷一是。归结起来,一般有以下三种主流观点:
1.自由说。此种学说认为,权利是法律所赋予的自由,是“法律上关于权利主体具有一定作为或不作为的许可”[1],而义务则是法律所赋予的自由之约束,是“法律上关于义务主体应作出或不作出一定行为的约束。”[2]
2.法力说。此种学说较为具有代表性的表述是:“权利意指法律关系中的主体以相对自由地作为或不作为的法定方式获得利益的一种能动的手段。”[3]
3.利益说。这一种学说倾向于,“权利是权力所保护的利益,是社会所承认的必须且应该得到的利益,”[4] “义务是权力所要求履行的不利益,是社会所承认的必须且应该付出的利益。”[5]
综观以上观点,笔者较为赞同利益说,即权利和义务是一种利益的获得或付出。这种利益包括以物质形态表现的利益,也包括无形的精神利益。在民法领域中,当事人行使权利、负担义务是以物质利益的获得与付出为主,精神利益的获得和付出为辅。自由说和法力说的缺陷就在于它们所定义的权利和义务失之过窄。自由说以偏概全:自由或不自由仅仅是权利或义务的一种,而不能包括全部的权利和义务。法力说则把权利与权力等同起来,其所定义的,与其说是权利,不如说是权力,国家强力的过度介入将会导致权利的弱化,进而导致人权的丧失,权利的被剥夺。
(二)责任在以往学者中的定位及功能
责任是基于一定义务而产生的合理的负担,这种负担可能是肉体上的,也可能是精神上的,还可能是财产上的。一个完整的责任概念,应当由客观、主观和形式三要素组成。根据义务的性质、归责的要求和约束力的形式不同,通常所称的“责任”可以分为三类:第一,基于道德义务之违反而以社会心理意识约束力的表现形式的道德责任;第二,基于纪律义务之违反而以社会团体约束力为表现形式的纪律责任;第三,基于法律义务之违反而以国家强制性为表现形式的法律责任。本文所指的责任特指第三类:法律责任。
以往学者对法律责任的定义有很多,主要有:
1.义务说。典型代表是《布莱克法律词典》中的法律责任词条,大意如下:法律责任是“因某种行为而产生的受惩罚的义务及对引起的损害予以赔偿或用别的方法予以补偿的义务。”[6]
2.处罚说。处罚说认为法律责任是“处罚”、“惩罚”、“制裁”,即违法行为必然导致公权力的强制。凯尔森说过,“法律责任的概念是与法律义务相关联的概念,一个人在法律上对一定行为负责,或者他在此承担法律责任,意思就是,如果作相反的行为,他应受制裁。”[7]
3.后果说。这种学说把法律责任定义为某种不利的后果。如有些学者认为,“法律责任是法制规定的,义务之不履行所处之必为状态。”[8]还有的学者认为,“所谓法律责任是指由于某些违法行为或法律事实的出现而使责任主体所处的某种特定的必为状态。”[9]
4.责任能力及法律地位说。此种学说把法律责任当作一种主观责任。台湾学者洪福增认为,“在法律上泛称之责任……有时指应负法律责任的地位及责任能力。”[10]
以上诸说分别从不同的侧面揭示了法律责任的本质,都有一定的合理性和可采性。但是法律责任是一个非常复杂的问题,无论是部门法学还是法哲学都未能形成统一解释。学者们对它的定位是各不相同的,所以法律责任的解释只有优劣之分而无全对全错之分。于是有些学者对法律责任的各个方面进行综合考虑,得出了以下观点:“法律责任是有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家机关依法确认并强制其承受的合理的负担。”[11]这一观点吸收了义务说、后果说及法律地位说的合理因素,是较为科学的定义。
法律责任依确认责任的机关以及规定责任的法律不同,可以分为刑事责任、民事责任、行政责任等,它们的表现形态不同,却有着相同的功能,即制裁、补救和强制。制裁的出发点在于社会,其作用主要是社会目的,补救和强制的主要作用则在于保护具体的受害方。三者构成了阻却义务之不履行的防御体系或履行义务的担保体系,构成了道德评的阶梯和实现法律责任目的之总体[12]。笔者认为,法律责任除了包含上述三项内容之外,还有一个作用不可忽视,即威慑作用。尤其是在当事人正常的法律关系中,责任的威慑作用必不可少,法律正是借助责任这一有力武器才使当事人在违反法律之前对由此将要造成的后果加以认真考虑,从而迫于责任的存在而依法行事(当然,相当一部分人的守法行为是自觉的,然而这种“自觉”的形成与责任的威慑作用是分不开的)。
(三)权利、义务、责任三者的关系
权利、义务、责任三者有机结合,相辅相成,不可分割。在笔者看来,它们就像一个三角形的三个顶点,权利和义务构成了底边,责任则起到了平衡的作用。正是由于这个坚强的三角架构的存在,人们之间的法律关系才得以顺利地建立与运行,社会主体的正当目的才得以实现。本文所要阐述的责任的转化及权利义务的守恒正是基于此种架构才得以成立。权利与义务之间有历史发展上的离合关系,逻辑结构上的对立统一关系,数量上的等值关系,功能上的互补关系,运行上的制约关系,价值意义上的主次关系[13]。没有无权利的义务,也没有无义务的权利。在正常的状态下,一个人的权利和义务是相互平衡、相互对应的。
义务与责任原本是同一概念,都有是权力所保障的必须且应该付出的利益。但是它们所强调的方面不同,义务强调应为性,责任强调必为性。凡是与职务有关的,职务所要求的必须且应该付出的利益,便都因为其更强调必须性而叫作责任(职责);与此相对,与职务无关的不是职务所要求的,因为其着重于应该性而叫作义务。另一方面,任何义务,虽然强调应为性,但当其被违反时,其必为性便立即充分显露出来而远远重于其应为性,于是便成为责任了。本文所提到的责任特指民事法律关系中,义务违反后所生的责任,而与职责无关(如果采广义概念,在后面的表述中可以发现,责任守恒会陷入自相矛盾之中)。
权利与责任也有着密切的联系。一方面,从权利人的角度来看,他有依法行使自己的权利,而不是滥用权利的义务,如果他没有做到这一点,就会承担相应的法律责任,在这里,责任起到了监督的作用;另一方面,对于相对方来说,他的权利是不容别人肆意侵犯的,如果他人滥用自己的权利对该相对方的权利造成侵犯的话,滥用权利者要承担法律责任,在这里,责任起到了补偿作用。

二 责任守恒的具体阐述
责任守恒是笔者对责任转化和权利义务守恒的简称。在阐述其具体运作过程之前,必须提出两个前提:第一,权利和义务允许量化。一般来说,权利和义务是抽象的概念,它们只有被当事人行使或负担时才会在行为中显现出来。但是,平衡状态观念的提出必然要求抽象概念的量化和有形化,只有如此才可以进行操作,否则无异于一场文字游戏。第二,此处所指的权利义务,是指当事人双方的权利义务,而且权利可以看作是一种利益,义务可以看作是一种不利,权利义务的失衡状态是从义务的增加开始的。
有了上述前提,就可以对责任的转化和权利义务的守恒进行具体的阐释了。
我们可以把民事法律关系当事人的权利义务看作一个天平的两端,在正常状态下,这个天平是平衡的,即权利义务是相等的。良性责任守恒主要体现在当事人正常的法律关系之中,在良性责任守恒的情况下,责任不显现,它处于双方当事人的“权利义务天平”之外,起着监督的作用,或者说,当事人在法律规范之下进行了互利行为。当事人之间一旦形成了某种法律关系之后,其权利义务都会失衡,即双方的义务都会增加。当事人一方履行自己应尽的义务,使对方的权益增加;同样,对方的义务履行行为也使另一方的权益增加,这样权利义务又实现了平衡。
恶性责任守恒(也可以叫作被动性责任守恒、消极责任守恒)则需要责任的积极参与。在这种情况下(在民法中主要体现在违约和侵权行为之中),责任的基本运动是由义务转化而来,又转化为权利。如果我们把这种情况下的当事人双方称为侵害方和受害方,那么整个过程可以分解为三步:第一步,侵害方侵害了受害方的合法权益,使受害方的利益减少,这就出现了不平衡:一方面,受害方利益减少,权利义务不平衡,另一方面,侵害方义务增加,权利义务也不平衡。第二步,侵害方增加的义务转化为责任,但这只实现了侵害人一方的权利和义务的平衡,由于受害方未得到补偿,从总体上来看,权利义务仍是不平衡的。第三步,责任再度发生转化,成为权利(或者说是利益),补偿受害方受损的权利(利益),由此,当事人双方又都再度实现了权利义务的平衡。

三 国家在责任守恒中的角色问题
良性责任守恒就是上面提到的当事人从事合法的行为过程中所体现出来的责任守恒。在这种情况下责任游离于当事人的权利义务交换行为之外,并不是说其不存在或不起作用。责任在此处起到了不可忽视的警示、威慑作用,使当事人在越雷池一步之前三思而行。然而责任何以具有此种力量?这就不能不提到国家作为公权力的所有者在责任守恒中的作用。国家是指由经济上占统治地位的阶级在一定数量居民生存的一定领域内建立的、凭藉有组织的暴力、并以全社会的名义实行阶级统治的组织[14]。国家代表着公共利益行使权力。笔者在本文中所论及的责任守恒的运作,无不是在国家的权力调整之下进行的。
在良性责任守恒的情况下,国家是通过确立一系列的法律规范来确保当事人之间权利义务的平衡的。以下文所提及的支配权问题为例,当事人之所以可以对物为全面的支配,就在于他是依照国家确定的法律规范进行支配活动的,也即他的这种行为得到国家的认可,是国家所承认的理想状态下的平衡过程。这种过程的运作有利一地社会关系的健康、稳定的发展,有利于国家的统治秩序。国家在这里的角色是立法者和协调者。
当社会关系的主体的利益被侵害时,被侵害方有三种途径可以弥补自己受到的侵害。第一种,被侵害方可以与侵害方协商解决,通过双方的自愿协商,达成共识,侵害方直接对被侵害方失去的利益进行弥补;第二种,被侵害方如果与侵害方协商不成或不愿协商,那么可以通过向法院提起诉讼,由法院代表国家公权力对当事人间的利益失衡状况进行判断,进而通过责任的转化来强制性地使侵害方对受害方所丧失的权益进行弥补;第三种,当侵害方的侵害导致被侵害方的权益所受的损害足够大时,国家就会直接介入,代表被侵害方(往往还包括社会其他成员)对侵害方进行追究及严厉制裁,侵害方此时所负担的不再是上两种情况之中的一般性补偿责任和强制性补偿责任了,而是行政甚至是刑事责任。这种途径是相对于侵害方和被侵害方双方来说,都是被动的。在恶性责任守恒中,国家通过具体的积极的干预,使责任得以确认和转化,扮演了保护者与操作者的角色。

四 结论
本文通篇探讨的是权利、义务的动态平衡,总量守恒问题,为了达到守恒的结果,责任的转化必不可少。由此,可以得出以下结论:
(一)权利的利益化。笔者在文中将权利视作利益,系采广义概念。利益既包括物质利益,也包括名誉、荣誉、安全感等精神利益,既包括直接利益,也包括间接利益。这里所说的利益必须是国家公权力所承认的利益,而且更多强调的是责任转化为权利后所补偿的一方的利益。这就可以解释损人不利己的行为,损害方未获利益为何还要承担责任的问题,因为受害方的利益减少,他们之间的权利义务出现了不平衡。另外,将权利、义务视为利益和不利益,有助于责任守恒的第一个前提:权利、义务的量化的实现。
(二)强调公权力在私法领域中的作用容易引起公权力对私权力的侵犯,但是公权力的参与是必要的。
国家作为行使公权力的主体,制定了法律,判断权利义务的平衡状态,协调利益冲突,实现责任转化,那么私法之私何在?笔者认为,凡事无绝对之说,笔者之所以一再强调公权力的作用,在于为私法领域中各个主体能够进行符合各方利益的行为创造一个统一、安全而有规范环境。正如前文所提到的在良性责任守恒中,国家通过立法确立了当事人行为规范,使当事人可以顺利、安全、有效地达到自己的预期目的,这其中的当事人意志自由,意思自治原则,国家公权力是无法干预的,自然也就没有公权力对私法秩序的侵犯;在恶性责任守恒中,当事人的诉讼行为和国家的直接干预以使侵害方负担行政以至刑事责任本身就超越了私法的范围而处于公法范围之内,被侵害方由此可以得到较为公正的补偿和更为有力的保护,而侵害方也会受到公正的审判和应有的制裁,这些与私法领域是不冲突的,更谈不上公法对私法的侵犯问题。
(三)责任的转化与权利义务的守恒只是一种理想模式,它需要借助现有理论进行自身架构的完善。自法学诞生以来,各种概念,甚至连最基本的概念如权利、义务等都有许多种解释与争论。笔者写作本文的目的,是用一种新的视角对权利、义务、责任及相关概念进行审视,其中的基本架构犹如两个天平和一个点(国家公权力)组成的三角。这个架构是理想化的,现实中必定有很多变形,但循环转化的总体形态应该是不变的。

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深圳市民办教育管理若干规定

广东省深圳市人民政府


深圳市人民政府令

第159号

  《深圳市民办教育管理若干规定》已经市政府四届四十三次常务会议审议通过,现予发布,自2006年12月1日起施行。

市长 许宗衡
二○○六年十月二十七日


深圳市民办教育管理若干规定

第一章 总 则

  第一条 为扶持与规范民办教育发展,根据《中华人民共和国民办教育促进法》、《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》等有关法律法规的规定,结合深圳市实际,制定本规定。
  第二条 国家机构以外的社会组织或者个人利用非国家财政性经费,面向社会举办的学校和其他教育机构(以下简称民办学校),适用本规定。
  第三条 民办学校管理应当遵循“科学规划、规范标准、优化结构、严格管理、确保质量”的原则。
  第四条 市教育行政部门是全市民办教育的主管部门,区教育行政部门是本区民办教育的主管部门。教育行政部门的主要职责是:
  (一)贯彻民办教育的法律法规和方针政策,制定有关民办教育管理办法;
  (二)组织编制、实施本行政区民办教育发展规划和工作计划;
  (三)依法审批实施学历教育、学前教育、自学考试助学及其他文化教育的民办学校;
  (四)负责本行政区民办学校的监督检查;
  (五)指导、监督和协调民办教育工作。
  市劳动和社会保障行政部门、区劳动行政部门(以下简称劳动行政部门)负责管理以职业技能为主的职业资格培训和职业技能培训的民办学校。
  财政、规划、国土房产、民政等部门在各自职责范围内协助教育行政部门和劳动行政部门负责有关的民办教育管理工作。
  第五条 市、区政府分别设立民办教育发展专项资金,专项用于扶持民办教育发展,具体使用范围和管理办法由市政府另行制定。
  第六条 教育行政部门和劳动行政部门应当及时向社会公开民办学校设立、撤销、终止、重要变更、师资状况、办学条件、收费标准、招生范围、安全事故和被追究法律责任诚信记录以及其他基本情况。
  民办学校的设立、撤销、终止、重要变更,教育行政部门和劳动行政部门应当自批准之日起10个工作日内向社会公告。
  第七条 教育行政部门和劳动行政部门应当建立民办学校资金风险防范制度和校园安全保障制度,定期或不定期对民办学校的办学条件、办学质量、财务状况和安全状况等进行监督检查。
  第八条 教育督导部门应当定期对教育行政部门和劳动行政部门履行职责情况进行督导,并将督导情况报同级政府。

第二章 设立与变更

  第九条 设立民办学校,应当符合法律法规规定、市区教育发展规划及我市民办学校设置标准和安全规范。
  市教育行政部门、市劳动行政部门应当会同有关部门在本规定生效之日起1年内参照公办学校设置标准,分别制定有关民办学校设置标准和安全规范。
  第十条 举办高中民办学校(含初中、高中联办,小学、初中、高中联办)以及社会组织举办或参与举办非技能培训民办学校的,报市教育行政部门审批。
  举办初中民办学校、小学民办学校、学前教育民办学校以及公民个人举办非技能培训民办学校的,报区教育行政部门审批。
  举办以职业技能为主的职业资格培训和职业技能培训民办学校的,报劳动行政部门审批。
  公办小学、公办初中、公办高中参与举办民办学校的,报市教育行政部门审批;公办职业技能培训学校参与举办以职业技能为主的职业资格培训和职业技能培训民办学校的,报市劳动行政部门审批。
  第十一条 申请设立实施学历教育的民办学校,审批部门受理后,应当组织专家委员会评议,由专家委员会提出咨询意见。
  专家委员会的组成及评议规则由市教育行政部门会同市劳动行政部门制定。

第三章 教学教务管理

  第十二条 民办学校应当取得办学许可证、民办非企业单位登记证、组织机构代码证、税务登记证,方可招生。
  民办学校招生前,属于学历教育的民办学校,应当取得收费批准文件;属于非学历教育的民办学校,应当将收费标准报市物价部门、审批部门备案。
  民办学校应当按照审批部门核定的办学规模招生。
  第十三条 民办教育机构的办学许可证,不得伪造、变造、转让、出租、出借、赠予、抵押。办学许可证遗失的,民办学校应当登报声明作废,并于登报之日起1个月内向原审批部门申请补发。
  第十四条 学前教育民办学校、小学民办学校、初中民办学校、高中民办学校不得设立分校或教学点。实施文化教育培训、职业资格培训、职业技能培训的民办学校设立分校或教学点应当按照有关规定办理手续。
  第十五条 民办学校刊登、播放、张贴、散发招生简章和广告的,应当真实完整地说明民办学校的名称全称、性质、审批部门、办学层次、办学条件、招生专业、招生范围、学习内容、学习形式、学习期限、收费项目、收费标准、颁发何种证书、报名办法等有关事项,并报审批部门备案。
民办学校招生简章和广告经备案后增删内容的,应当报审批部门重新备案。
  第十六条 实施学历教育的民办学校,应当按法律、法规规定开设课程和实施教育教学,选用经省级以上教育行政部门审定的教材。
  实施自学考试助学的民办学校,应当根据广东省高等教育自学考试委员会的考试计划和课程考试大纲制定专业教学计划和课程教学大纲,实施教育教学。
  实施文化补习、技能培训的民办学校,按照相关要求编制教学(培训)计划,开展教学活动。
  第十七条 教育督导部门应当每3年对民办学校办学情况进行综合评估,并形成评估结果报告。
  第十八条 民办学校理事会、董事会或者其他形式决策机构的决定,应当以书面形式纪录,并依法保存。
  第十九条 实施学历教育、学前教育的民办学校的校长应当取得相应的教师资格证、具备3年以上的教育或教学经历,年龄不超过70周岁,且符合以下任职条件:
  (一)高中民办学校、民办技工学校的校长应当具有大学本科以上学历、中级以上专业技术职务任职资格;
  (二)初中民办学校的校长应当具有专科以上学历、中级以上专业技术职务任职资格;
  (三)小学民办学校的校长应当具有中专以上学历和初级专业技术职务任职资格;
  (四)学前教育民办学校的校长应当具有幼儿师范专业毕业及其以上的学历,具备初级以上专业技术职务任职资格;
  (五)其他民办学校的校长应当具有法律、法规规定的任职资格。
  校长只能在一所民办学校任职。
  第二十条 民办学校应当与聘任教师、职员签订聘任合同,与其他工作人员签订劳动合同,聘任合同范本由市教育行政部门统一制定,主要内容包括:聘任职位、职责、工资待遇、福利、社会保险、聘任期限、继续教育以及违约责任等。
  市劳动行政部门可以根据实际情况会同市教育行政部门制定学前教育、学历教育民办学校教师的最低工资,报市政府审定后实施。
  第二十一条 民办学校应当依法保障教师每年继续教育学时数与同级同类公办学校教师相同。

第四章 财务管理

  第二十二条 民办学校应当独立设置银行账户和会计账簿,遵守财经、税务和会计等法律法规,建立健全财务管理制度和财务风险制度,接受业务主管部门的监督与检查。
  民办学校的财务应当独立,不得与举办者或举办者投资的企业相混同,不得与举办者举办的其他民办学校相混同。
  第二十三条 民办学校的财产受法律保护,任何单位和个人不得挪用和侵占。
  民办学校不得作为保证人为他人提供担保,也不得以其资产为他人提供担保。
  第二十四条 不要求取得合理回报的民办学校的会计制度参照民间非营利组织会计制度执行,要求取得合理回报的民办学校的会计制度参照企业会计制度执行。
  第二十五条 民办学校实行回避制度,其董事(理事)、校长及以上人员配偶的直系、三代以内的旁系亲属,不得在同一学校担任财务人员。
民办学校的财务人员不得兼任举办者以及下列企业的财务人员:
  (一)举办者投资的企业;
  (二)董事(理事)、校长担任董事、理事、高层管理人员的企业。
  第二十六条 实施学历教育的民办学校的收费项目和标准,应当报市物价部门和审批部门批准;实施非学历教育民办学校的收费项目和标准,应当报市物价部门和审批部门备案。
  实施学历教育的民办学校收费项目和标准应当根据民办学校教育成本并考虑其招生情况审查核准。
  第二十七条 实施学前教育的民办学校应当遵从家长意愿,可以按学期或按月收费;实施学历教育的民办学校按学期收费;实施非学历教育的民办学校按学习期限收费。
  学生因正当理由转学、退学的,民办学校应当按照市物价部门和市教育行政部门有关退还学费的规定执行。
  第二十八条 民办学校应当委托中介机构对上一年度学校财务收支情况进行审计,并于每年4月30日前向社会公告审计结果。审批部门应当为民办学校免费提供审计结果的公告平台。
  民办学校未按规定提交审计结果的,由审批部门责令限期提交;逾期不提交的,审批部门应当通过摇号或者抽签方式确定具有相应资质的审计机构审计,审计费用由民办学校承担。

第五章 终止与清算

  第二十九条 民办学校提出终止申请的,应当在新学年开学前6个月报审批部门审批,并提交下列材料:
  (一)终止申请书,终止申请书内容应当包括终止原因、终止时间、教职工补偿方案、学生安置方案、需审批部门协助事项等;
  (二)民办学校董事会、理事会或其他形式决策机构对民办学校终止的有关决议;
  (三)民办学校提出终止申请时的财务审计报告。
  教职工补偿方案应经教职工代表大会通过;学生安置方案应当事先征求学生或者学生家长的意见。
  审批部门应当在20个工作日内作出答复。
  第三十条 民办学校自行终止的,终止的民办学校应当组织清算。清算活动一般应在新学期开学前3个月开始进行。清算程序依据相关法律、法规进行。
  第三十一条 因吊销许可证而终止的民办学校,审批部门应当组织清算。审批部门组织清算的,清算组由政府相关部门的工作人员组成。
  第三十二条 审批部门组织的清算组(以下简称清算组)履行下列职责:
  (一)接管民办学校财产、帐册、文书档案、印章、证照和其他有关资料;
  (二)登记、清理民办学校财产,保护民办学校的财产安全,组织民办学校财产的评估、拍卖和变现;
  (三)管理、回收、处分民办学校财产;
  (四)通知、公告债权人;
  (五)经审批部门同意聘请或者委托中介机构承担部分清算工作;
  (六)处理与清算有关的民办学校未了结的业务;
  (七)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;
  (八)清理其他债权、债务;
  (九)代表民办学校参加民事诉讼、仲裁活动;
  (十)办理民办学校注销登记;
  (十一)完成审批部门依法指定的其他事项。
  清算组聘请或委托中介机构时,应当通过摇号、抽签或其他公平的方式从具有相应资质、能力的报名者中产生。其中聘请律师事务所时,应当先征求政府法制部门的意见。
  第三十三条 清算组自成立之日起10日内应当告知债权人,并应当自成立之日起30日内在报纸上刊登清算公告。债权人应当在接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,向清算组申报其债权。
  债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供相关的证明材料。清算组应当对债权进行登记造册。在申报债权期间,清算组不得对债权人单独进行清偿。
  第三十四条 清算组向审批部门负责和报告工作,并应当接受其他相关部门的监督。
  清算组成立后,应当制定清算工作计划和清算费用开支计划,并报审批部门批准。
  清算组成员的工资在原单位领取,从事清算工作不得另外领取报酬。
  第三十五条 清算组在清理民办学校资产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,报告清算组织者,并召开债权人大会,对清算方案进行表决。
  清算方案,由出席会议的有表决权的债权人的过半数通过,并且其所代表的债权额,必须占无财产担保债权总额的半数以上。
  债权人会议通过的清算方案,对全体债权人均有约束力。
  清算组应当列席债权人会议,并接受债权人会议的询问。债权人有权查阅有关资料、询问相关事项,清算组应当如实回答。
  第三十六条 民办学校的财产经过变现后,不足以清偿全部债务的,清算组应当依据法律、法规制定财产分配方案,并报审批部门批准后,报告债权人会议。
  第三十七条 清算组成员应当正确履行职责,恪尽职守,勤勉尽责,最大限度维护民办学校教职工、学生和其他债权人的合法权益。
  第三十八条 清算工作结束后,清算组应当制作清算工作报告并报审批部门。
  第三十九条 清算期间,民办学校不得从事发布招生广告、招生等活动,但应当维持教育教学活动,直至学生按照安置方案得到安置。

第六章 用地管理

  第四十条 民办学校取得的教育用地不得用于其他用途。
  因城市规划需要确需改变土地用途的,由政府收回土地;对改为经营性用地的,实行公开出让。
  第四十一条 民办学校转让或出租取得完全产权的教育用地的,受让方或承租方必须按照原办学层次和类型的要求举办民办学校;如改变原办学层次和类型的,必须经城市规划部门和教育行政部门或劳动行政部门批准。未经批准的,不予核发办学许可证。
  民办学校不得转让或出租未取得完全产权的教育用地。民办学校终止的,由政府收回土地,并纳入政府教育用地管理。
  第四十二条 政府有偿收回土地的,按照下列规定对原土地使用者予以补偿:
  (一)民办学校取得完全产权的,土地和建筑物的补偿价格按照房屋拆迁补偿标准予以补偿;
  (二)民办学校未取得完全产权的,土地补偿价格按照原出让合同剩余年限地价予以补偿,建筑物的补偿价格按照建筑物成本价减折旧价予以补偿。
  第四十三条 符合无偿收回条件的教育用地,由政府无偿收回土地及其地上建筑物。
  第四十四条 禁止政府部门、公办学校利用政府教育用地与社会组织或者个人联合举办民办学校。本规定实施前,利用政府教育用地与社会组织或者个人举办的民办学校,由市教育行政部门在本规定生效之日起2年内依照《中华人民共和国民办教育促进法》和《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》组织清理。
  第四十五条 民办学校通过租赁方式利用政府教育用地和地上建筑物的,教育行政部门必须与民办学校举办者签订租赁合同,民办学校必须按照下列规定使用政府教育用地和地上建筑物:
  (一)不得改变使用用途;
  (二)不得擅自改变办学层次和类型;
  (三)不得转租给其他民办学校;
  (四)不得违反合同的其他约定。

第七章 法律责任

  第四十六条 违反本规定第十二条第三款规定,民办学校超过办学规模招生的,由审批部门给予警告,责令改正,并没收超规模招生的违法所得。
  第四十七条 违反本规定第十五条规定,民办学校发布招生简章和广告未在审批部门备案的,由审批部门责令改正,并处以5000元的罚款;法律、法规另有规定的除外。
  第四十八条 违反本规定第十九条规定,民办学校违反规定聘请校长的,由审批部门责令改正,并处以1万元罚款。
  第四十九条 违反本规定第二十条第二款规定,民办学校未按规定执行教师最低工资标准的,应当补足低于部分,同时向教师支付低于部分总额200%的经济补偿金,并由审批部门处以3万元以上5万元以下罚款。
  第五十条 违反本规定第二十一条规定,民办学校未按规定保障教师继续教育学时的,由审批部门按照未达到学时要求的教师数处以每人500元的罚款。
  第五十一条 违反本规定第二十五条规定,民办学校违反规定聘请财务人员的,由审批部门责令改正,并处以2万元罚款。
  第五十二条 违反本规定第二十八条规定,民办学校未按规定公告审计结果的,由审批部门责令限期改正;逾期不改正的,由审批部门处以1万元的罚款。
  第五十三条 教育行政部门和劳动行政部门有下列情形之一的,由上级主管部门或监察部门责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;造成经济损失的,依法承担赔偿责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  (一)批准不符合设置标准申请的;
  (二)疏于管理,造成严重后果的;
  (三)违反本规定第四十四条规定,利用政府教育用地与社会组织或者个人联合举办民办学校的;
  (四)其他滥用职权,徇私舞弊的。
  第五十四条 公办学校违反本规定第四十四条规定,利用政府教育用地与社会组织或者个人联合举办民办学校的,由主管部门责令改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分。
  第五十五条 其他违反本规定的违法行为,按照有关法律、法规处罚。

第八章 附 则

  第五十六条 在工商行政部门登记注册的经营性的民办培训机构及境外的组织和个人在深圳市行政区域内的合作办学机构,不适用本规定。
  第五十七条 民办学校设置标准实施前已经正式设立的民办学校,应当在2年内达到相应标准;在规定期限内达不到相应标准的,审批部门应当依法吊销其办学许可证。
  第五十八条 本规定自2006年12月1日起施行。
除权判决之刍议

内容摘要:由于法院对公示催告申请人之申请不作实质性审查,使得做出的除权判决成为法律上的一种拟制。该拟制往往与事实具有不一致性。故当此情况存在时,票据权利人该如何行使权力,是否可提起除权判决撤销之诉?若不可撤销,票据相关人之权利该如何维护?民事诉讼法第二百条规定的可以起诉是何种诉讼?该以谁为被告?对此,法律均未作出明确规定。本文从一则案例出发,针对案件处理中的疑惑,试图对上述问题予以探讨得出结论。
关键词:公示催告 除权判决 撤销权 付款期限
民事诉讼法中的除权判决主要是指,票据权利人在票据被盗、遗失、灭失之后,依法向法院申请公示催告,公告期间,若无人申报权利或者申报被驳回,待公告期满后,依据申请人的申请,法院作出确认该票据无效判决,自判决公告之日起申请人有权向支付人请求支付。
设立除权判决的初衷,是因为依据票据的文义性特点,票据与其上权利不可分割,持票人一旦失去票据即丧失票据上之权利。票据自出现以后,实践中经常会发生合法持票人之票据被盗、遗失、灭失等导致票据权利丧失情况。若任由该现象存在,一方面,会使真正票据权利人合法利益受损,另一方面,通过非正常途径获得该票据的持票人亦可凭此票据获得不正当利益,如此,将会严重扰乱社会经济秩序,危害交易安全。基于以上目的,立法上设立了公示催告程序,作为对意外情况之矫正。该程序设立初期,着实解决了实务界的一大难题,但是,随着社会经济不断地发展,票据使用越来越频繁,票据问题呈现出多样化发展趋势,现有规定已不能满足日益发展的票据纠纷需求,甚至限制着票据权利人之权利行使。
由于法院对公示催告申请人之申请不作实质性审查,故除权判决的作出仅系法院推定之结果。而这种推定结果,往往与事实不符。现实中,公示催告往往成为犯罪分子事先违法犯罪目的的手段。如,公示催告申请人先通过合法交易手段从出票人手中取得其签发的银行承兑汇票,之后与他方发生交易并以之作为付款方式,待他方履行完毕合同义务后,其即在票据到期日前以票据被盗或者遗失为由申请公示催告,要求法院作出除权判决。因为法院对该申请仅作形式审查,不可能知晓该票据已被转让之事实,而且,囿于法院公告的地域局限性及较短的公告期,真正的权利人往往无法得知该公示催告程序的存在而无法及时申报权利。待汇票到期日后,真正汇票权利人请求付款人付款时,却发现付款人早已依据该除权判决向公示催告申请人付款且其已逃之夭夭,不见踪影。
所以,在现有法律制度之下,仍需对公示催告程序及除权判决的作出进行规范。笔者针对日前代理的一宗票据纠纷案件进行初步分析,以期能对该程序的完善尽到绵薄之力。
案情回放:
2009年6月30日,A公司委托银行开出一张编号为DB/0531886,到期日为2009年12月30日的银行承兑汇票,收款人为B公司,付款行为C银行。该汇票可背书转让。此后,该汇票经B公司转让至D公司再至E公司最终由F公司持有,以上背书连续。F公司持有该汇票后即至G银行办理票据贴现,汇票背书人一栏加盖F公司财务专用章及法定代表人印鉴,被背书人一栏空白。后该汇票被G银行工作人员遗失并被H公司拾得。
G银行于2009年9月22日向I地法院申请公示催告,并于当日向C银行发出挂失止付通知。公告期自2009年9月28日至2009年11月29日,公告期间,无相关权利人申报权利,2009年11月30日,I法院根据G银行申请做出(2009)*民催字第*号民事判决并于当日公告,宣告DB/0531886号汇票无效。 G银行于2009年12月10日凭此判决向C银行提示付款。
与此同时,H公司拾得该票据后,即于空白被背书人栏内签具本单位名称,并于2009年9月21日背书转让于J公司。9月23日J公司将票据寄往C银行提示承兑。10月11日,得知该汇票因涉他案已于9月24日被C银行住所地公安机关扣留。2010年4月28日,J公司向C银行发出付款请求但被C银行以已依据(2009)*民催字第*号民事判决向G银行付款为由予以拒绝。随即 ,2011年3月10日J公司向I法院以G银行为对汇票背书非票据合法持票人,无权申请公示催告为由起诉,要求撤销(2009)*民催字第*号民事判决,并且要求所有票据相关人向其承担连带赔偿责任。
一、 本案中出现的问题
(一)G银行是否有权申请公示催告
1、依照最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第二十六条,可以申请公示催告的失票人,是指按照规定可以背书转让的票据在丧失票据占有以前的最后合法持票人。又,《票据法》第三十一条规定,以背书转让的汇票,背书应当连续。持票人以背书的连续,证明其汇票权利;非经背书转让,而以其他合法方式取得汇票的,依法举证,证明其汇票权利。也即,受让汇票虽未经背书,但有证据证明权利归属亦为合法持票人。
2、另外,最高人民法院《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(以下简称“规定”)第四十九条依照票据法第二十七条和第三十条的规定,背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的,持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。
故,涉案的汇票,已经G银行贴现取得,遗失之前为该行合法占有。即,I公司现持有的汇票系H公司通过非法途径取得。G银行符合《票据法》第三十一条规定情形,属于票据丧失占有以前的最后合法持有人,故其对遗失的涉案汇票申请公示催告合法有据,法院判决结果真实有效。
(二)涉案除权判决是否可以撤销
1、本案除权判决不可撤销,原因如下。
(1)申请撤销除权判决缺乏法律依据。依据如上《民事诉讼法》第二百条,利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的,自知道或者应当知道判决公告之日起一年内,可以向作出判决的人民法院起诉。
该条只是程序规定,从该条文的字面理解并不能得出可以提起撤销除权判决的结论。依笔者对立法者立法技术之信任,认为若是立法者认同可以通过撤销除权判决实现对利害关系人的权利予以救济的话,即应在《民事诉讼法》公示催告程序中作出直接规定,而立法者并未作此规定。
(2)另外,在《票据法》等相关实体法中亦无除权判决可以撤销的规定,《民事案件案由规定》票据纠纷一节中也未规定撤销除权判决之案由。
(3)撤销生效的民事判决一般通过再审程序,而依《民诉意见》第二百零七条规定,按公示催告程序审理的案件,当事人不得申请再审。如此,该除权判决根本不存在被撤销的可能。
(三)J公司起诉有无合法依据
1、J公司未能申报权利没有正当理由。本案中,G银行于2009年9月22日向I法院申请公示催告,公示催告期间从2009年9月28日至2009年11月29日,法院判决公告日为2009年11月30日。
2、如J公司所述,上述期间内,其于2009年9月23日将汇票等寄往C银行,后于2009年10月11日得知该汇票已于9月24日被C银行住所地公安机关扣留。在其得知该事实后,按照常理分析,面对巨额款项受损,其应当积极主动了解汇票被扣留的原因,而且可以通过各种渠道得知公示催告程序的存在。故,有极大理由相信,J公司此时已得知该公示催告的事实,同时,对于除权判决的公告其亦应是明知。其怠于申报权利的行为系对其票据权利的放弃。
综上,因J公司在公告期间未申报票据权利不具有正当理由,故其依据《民事诉讼法》第二百条之规定,于2011年3月10日提起的该诉讼,没有法律依据,理应予以驳回。
二、公示催告程序理论探讨
(一)除权判决之撤销可能
除权判决的作出,仅系依据公示催告申请人所述及公告期内无人申报权利之情况推论而来。现实中这种法律上的拟制,往往与事实不符,也即,真正的票据权利人极有可能因正当事由未能在公告期及时申报权利,就产生了如何恢复利害关系人的票据权利,为其提供法律救济的问题。在此情况下,依上述民事诉讼法第二百条之规定,利害关系人自知道或应该知道之日起一年内可向作出判决的人民法院起诉,但可提起的是何种诉讼?以谁为被告?实践中,撤销生效判决往往通过再审程序来进行,但是依《民诉意见》第二百零七条规定,此类案件当事人不得申请再审,在此情况下,若非赋予撤销权,则真正权利人至利益该无从得以维护?理论界观点认为,应当赋予利害关系人撤销除权判决之权利。
德、日等国和我国台湾地区都存在撤销除权判决之诉的法律规定。例如德国法中规定除权判决具有诸如公示催告未予公告或未按法定的方式公告、未遵守规定的公示催告期间、判决中未对已申报的权利予以考虑、作出判决的法官依法未回避及具备根据犯罪行为提起回复原状之诉的要件等情形时,可以申请人为被告,提起撤销之诉。
日本和我国台湾地区也有类似的规定,如:伪造变造证据;以其他诉讼参与人虚伪陈述作为判决的证据的等情形存在时,相关权利人可以提起撤销除权判决之诉。这些有关撤销除权判决之诉的规定,对于完善我国公示催告程序中利害关系人之救济程序具有很好的借鉴意义。故,我国法律可对大陆法系国家的通行做法予以借鉴,规定利害关系人可提起撤销除权判决之诉,并且扩大可作为撤销除权判决之诉的法定事由。
(二)除权判决后付款时间问题
本文案例中,涉案汇票到期日为2009年12月30日,公示催告程序公告期间为9月28日至11月29日,I法院于公告期满依G银行申请做出(2009)*民催字第*号民事判决并于11月30日公告。G银行于2009年12月10日即持该判决要求C银行付款。
如此,即出现一个问题。此时汇票尚未到付款日,但依公告后的除权判决,付款人C银行却有义务应G银行的请求付款,更不能以票据尚未到期为由予以抗辩。该种推定的权利大于本来自有的权利的情况对付款人而言极为不公。其被迫提前付款,无端损失了利息,相反除权判决申请人等于变相取得不当得利。法律亦未明确付款人对此有不当得利返还请求权。
故,针对本条款,笔者建议对其区分情况予以修改为:“公告之日,票据已届付款期,申请人有权向支付人请求支付。未到付款期,于到期日方可请求支付。”
(三)公示催告申请条件之扩大
1、《民事诉讼法》第一百九十五条规定,可以背书转让的票据持有人,因票据被盗、遗失或者灭失,可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告。但是现实中,于被盗、遗失、灭失之外票据丧失的方式是多种多样的,例如因受欺诈、胁迫而将票据交与他人,对此是否符合申请公示催告的条件,学界存在不同观点。
有人主张,在票据权利人受欺诈将票据交付他人时,没有违反票据权利人的意思,不构成票据丧失,不能申请公示催告;如系胁迫而交付票据,因明显违反权利人之意思,应当构成票据丧失,票据权利人可以申请公示催告。
笔者认为,法律设立该程序的目的即是为了对合法持票人非正常丧失的票据予以最大的救济,若只因法律未明确列明此等原因即将该情况排除在外,则不利于社会公平正义目标之实现,亦会降低法律的公信力。
2、而且,依据《规定》第二十六条,可以申请公示催告的失票人,是指按照规定可以背书转让的票据在丧失票据占有以前的最后合法持票人。也即,该《规定》将可以申请公示催告程序的前提条件限定为“可以背书转让的票据在丧失票据占有以前的最后合法持票人”,并未按照原因区分可以适用公示催告程序的票据丧失的不同类型。
故而,不论因何种原因导致票据丧失,只要出现丧失的结果,最后合法持票人即可申请公示催告。对于因胁迫、欺诈等原因丧失票据的票据合法持有人,亦可提起该程序通过除权判决维护其权利。
公示催告程序是民事诉讼法中的特别程序,对维护票据权利人之权利有着极其重要的作用。当前立法中的众多模糊点,严重妨碍了相关权利之行使。对此,建议针对现行相关法律予以修改,使得权利人之权利有法可依,真正得以维护。
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作者:北京市百瑞(济南)律师事务所 李安南律师
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